A Study on Anti-Terrorism Laws in the Xinjiang Region

Shu Hongshui, “A Study on Anti-Terrorism Laws in the Xinjiang Region,” 2015.

舒洪水:〈我国新疆地区恐怖主义犯罪的刑事法规制研究〉,《战略与管理》2015年第二辑

Summary 

This article discusses the legal channels and reforms through which China should combat terrorism in the Xinjiang region. In particular, ti discusses new legal tools that should applied against the backdrop of increasing international pressure on China. It advocates for any measures that are effective while keeping western interference low.

Chinese abstract

当前,恐怖主义犯罪在全球范围蔓延,对世界和平与安全构成了严重威胁与挑战。为了有效应对恐怖主义犯罪的威胁,世界上许多国家都制定、完善了相关立法,试图加强对恐怖主义犯罪的法律规制。近年来,我国恐怖主义犯罪激增,暴恐犯罪频发,安全形势也不容乐观。本文在对我国新疆地区恐怖主义犯罪的特点和美英俄三国的反恐特点进行简要分析的基础上,重点介绍了我国当下采取的反恐措施及其缺陷,并提出了自己的完善意见——在国际法层面,注意国际法和国内法的衔接,同时注意进一步加强国际间的合作;在刑法方面,增设恐怖活动罪,以进一步实现恐怖犯罪的“去政治化”,增设组织、领导、参加极端主义团体罪,修改非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、组织、利用会道门、邪教组织、封建迷信破坏法律实施罪构成要件;在刑事诉讼法方面,进一步扩大侦查部门的侦查权限并且确立悬赏制度,以加强对恐怖犯罪的打击;同时,在行刑过程中,要针对恐怖主义分子特有的心理特征进行有针对性的教育改造。

Original Chinese article

当下,世界并不太平。恐怖袭击有在全球范围内有迅速蔓延的严峻趋势,对多个国家和地区构成威胁。恐怖主义犯罪已经引起国际社会的普遍关注,成为联合国与许多国家首要解决的政治与安全问题。国际恐怖主义犯罪不同于普通的刑事犯罪,它不仅严重危害国家安全与公民的人身财产权,而且使公众的社会不安感、恐惧感急剧增加,社会不稳定的因素也日益彰显。

震惊全球的美国9.11事件后,多国又接连发生了多起恐怖袭击事件。例如,2002年10月13日发生在印尼的巴厘岛连环爆炸案、2002年10月23日发生在俄罗斯的莫斯科人质事件、2004年2月6日发生在俄罗斯的莫斯科地铁爆炸事件、2004年3月11日发生在西班牙的马德里连环爆炸案、2005年7月7日发生在英国的伦敦地铁爆炸案、2005年7月23日发生在埃及的沙姆沙伊赫连环爆炸案、2006年7月11日发生在印度的孟买连环爆炸案、2007年10月19日发生在巴基斯坦的卡拉奇连环爆炸案、2008年11月26日发生在印度的孟买连环袭击案、2011年7月22日发生在挪威奥斯陆的爆炸枪击事件、2013年4月15日发生在美国的波士顿市两起连环爆炸以及2014年在叙利亚、伊拉克接壤地区的ISIS连续袭击事件,等等。

在这样的国际大背景下,我国也难以幸免。近两年来,我国的恐怖袭击事件也有愈演愈烈的趋势,特别是2013年10月28日北京金水桥暴恐案件、2014年3月1日云南昆明的火车站砍人案件、2014年5月6日广州火车站暴力袭击案件之后,新疆暴恐外溢已成现实,一时间,我国民众恐慌感、不安全感陡增。如何应对恐怖袭击,也已经成为我国当下必须解决的重要难题。

一、我国新疆地区恐怖主义犯罪的特点

上世纪90年代以来,随着传统安全威胁和非传统安全威胁因素的相互交织,恐怖活动的危害持续上升,反恐工作的长期性、复杂性和尖锐性更趋突出,对中国的影响也日渐加大。2006年以来,我国的恐怖主义犯罪也呈上升趋势,在新疆连续发生多起恶性暴恐案件,发生区域也从新疆外溢至北京、昆明、广州、西藏等地,并且呈现出以下特点:

一是团伙化。作案者多为临时纠结,组织结构比较松散,流动性、突发性、破坏性强。团伙人数,有几人、十几人、几十人、上百人不等。2012年,伊犁州伊宁市破获的“1.20”暴力恐怖团伙,涉案人员256人,其活动涉及伊犁8县1市。

二是极端化。作案人员均受宗教极端思想洗脑。这些人在宗教极端主义思想“洗脑”后,极端化的偏执性心理占居思想的主导地位,因此在作案中滥杀无辜,并且不顾个人死活,甘为殉命。据我们调研,暴恐犯罪的实施者几乎全部受到宗教极端思想影响。

三是多样化。暴力犯罪活动作案手法多样,手段残忍,案发范围扩大。有的准备连环恐怖袭击,有的随身携带刀斧随时随地实施犯罪,有的动员亲属实施人体炸弹袭击,有的效仿基地组织实施斩首行动。暴力恐怖活动范围不断延伸,在疆内已经涉及32个县市,重点地区和非重点地区界限在模糊,敏感节点在增多。有的涉及内地省份和境外。2010年侦办的“10·29”暴力恐怖团伙案,涉及疆内7地州,内地10个省份及东南亚等几个国家。在疆外,2013年北京金水桥恐怖袭击事件、2014年的昆明、广州暴恐袭击事件,说明新疆暴恐犯罪外溢已成既定事实。

四是智能化。一些团伙利用互联网传播的制爆技术,制爆技术、制作遥控装置水平不断提高,能够运用明矾、高锰三钾等原料,快速制作出爆炸装置。2013年警方打掉的泽普县“8·20”恐怖团伙,一名成员一天能制作50枚爆炸装置。这一团伙还制作了迫击炮管和炮弹。

五是家族化。近年来形成的暴力恐怖团伙多以家庭成员为主体,结伙抱团,以家庭为主要聚集的载体。2013年巴楚县“4·23”暴力恐怖袭击案,团伙中的父子是该团伙的骨干成员;鄯善县的“6·26”恐怖袭击案的家庭成为该团成员的聚会的主要场所;洛浦县的“7·15”恐怖袭击案是兄弟二人所为;北京“10.28”金水桥暴力恐怖袭击案件涉案人员8人,由3个半家庭成员组成。

六是年轻化。暴力恐怖团伙成员以“80后”、“90后”的新生代人员为主体。警方打掉的“8·20”暴力恐怖团伙成员,年龄最小的16岁,年龄最大的42岁,其他的都是20多岁的年轻人。

七是低文化。近年来侦破的暴力恐怖团伙案件,涉案人员绝大多数是初中以下文化程度。洛浦县近10年来发生的团伙案件中,只有一人是高中文化程度。

八是本土化。如果说2008年以前新疆暴力恐怖活动还有外国人参与,那么在此之后的暴力恐怖活动几乎都是清一色的中国新疆人制造。

九是个人极端化。随着国家对暴恐犯罪的管控和打击力度的增大,独狼式恐怖犯罪活动会增多。

十是以国家强力机关为目标的态势不会改变。新疆基层组织特别是派出所是暴恐犯罪袭击的主要对象,一些案件还会在一些地方重复发生。2013年“4·23”和“11·16”喀什的色力布亚镇,同一个地方,同一个派出所,都受到了恐怖袭击。

十一是文煽武扰特点明显。在新疆,三股势力的基本特征有一条就是文煽武扰。有一部分强调文煽。在调研中,我们发现,极端宗教势力极力撕裂政府与群众的关系,鼓吹并强化“阿拉力”(合乎伊斯兰教法)和“阿热木”(不合乎伊斯兰教法)的区别,压缩政府政策、法律实施的空间,干扰、破坏正常的社会秩序;煽动教民不送孩子上学,破坏教育法的实施;通过念“尼卡”结婚、离婚,破坏婚姻法的实施,等等。有一部分强调武扰,鼓吹圣战,实施暴恐犯罪,制造恐怖气氛,公然与国家对抗。在“三股势力”煽动策划推力下,2011年至2012年,暴恐分子先后制造了和田“7·18”暴恐袭击案、喀什“7·30”、“7·31” 暴恐袭击案、叶城“2·28” 暴恐袭击案、和田“6·29”暴恐袭击案,发生暴力团伙案件250多起。2013年发生的巴楚县“4·23”严重暴力恐怖案件、和田县“4·25”暴力恐怖团伙杀人案件、墨玉县“6·20” 暴力恐怖团伙杀人案件、鄯善县“6·26”暴力恐怖袭击案件及和田县“6·28”群体持械聚集闹事事件、阿克苏“8·08”群体聚集打砸事件等,这些连续发生少数犯罪分子策划实施的暴力恐怖袭击案件,性质恶劣、后果严重,给新疆各族群众生命财产安全造成严重损失。现在,三股势力将两者结合起来,武扰的同时,注重文煽;文煽的下面有武扰的成份。因此,我们既要把他们严格地加以区分,又要将二者联系起来进行考虑,绝不可以割裂开来加以分析,否则,难以找到正确的应对方式。对于武扰的方面,我们有强大的国家机器,案件相对容易处置,真正可怕的是文武交织。文煽在意识形态的对立方面上,逐渐侵蚀和消弭维吾尔民族传统文化,扭曲地方社会意识形态,潜移默化地传播“双泛”(泛伊斯兰主义、泛突厥主义)思想,危害性和危险性更为突出。

在打击的过程中,犯罪主体问题,分则罪名问题,刑法解释问题,刑事程序问题,犯罪证据问题,行刑问题都是很核心的问题,都涉及到能否有效打击暴恐犯罪,需要认真研究。

二、外国反恐怖主义犯罪法律对策研究

在探讨我国对“恐怖主义、民族分裂主义、宗教极端主义”三大势力的刑事法律对策之前,有必要参照一下其他国家在反恐怖主义犯罪方面的法律措施,扬其所长避其短,制定合理、有效的应对之策。

目前,世界上许多国家为了有效遏制恐怖主义犯罪都制定了专门的反恐怖主义法律或在刑法中增加对恐怖犯罪的规定,包括美国、法国、德国、英国、西班牙、俄罗斯、越南、印度、智利、新加坡、马来西亚,等等。我们择其要者,予以介绍、评析。

(一)美国对恐怖主义采取的法律对策

“9·11”事件后,为了应对恐怖主义活动,美国在采取一系列政治行动与军事行动之外,也加强了反恐法律对策的研究,并对相关法律进行了适当的调整与必要的完善。

1990年美国国务院发表的《国际恐怖主义问题报告》,对当时的恐怖活动情况进行分析,并重申了美国的反恐怖基本原则:(1)美国不向劫持美国官员和一般公民作人质的恐怖分子让步,特别是不以付赎金,释放囚犯或者改变政策来满足恐怖分子的要求。同时,美国政府尽一切努力,如与劫持者或他们的代表进行接触,以便在不做出让步的情况下使人质获得释放。美国政府认为,与恐怖分子作交易只会促使产生更多的恐怖主义活动。(2)美国与其他国家一道对伊朗、利比亚、叙利亚、古巴等参与或支持国际恐怖主义活动的国家施加压力,警告它们支持国际恐怖主义犯罪活动是要付出代价的。(3)美国与友好国家合作对付恐怖主义活动,共同采取切实可行的措施,包括:①通过查清国际恐怖分子的姓名,了解他们攻击的目标、支持者和活动地区;②对恐怖分子实行跟踪,特别是当他们越过国界时,搜查他们的伪造文件、武器和危险品;③拘押、起诉和惩罚国际恐怖分子。

这一文件应被视为2001年美国反恐怖法的雏形,虽然内容并不十分具体和全面,但是已经表明了美国政府对恐怖主义活动的强硬态度。主要体现为两点:其一,是对于恐怖分子为达某些不法目的,以绑架等暴力手段劫持无辜平民,美国政府对此类行为决不纵容,以强硬的手段应对暴力行为,同时也不会放弃对被害者进行积极援助的其他有益行动。其二,采取国际协作与国际威慑双重打击恐怖活动的方针,即加强与盟友打击恐怖犯罪的合作,同时也对美国安全构成威胁的敌对国家进行威慑。虽然该文件对美国之后打击恐怖主义犯罪起到了积极作用,但不可否认该文件的适用也激化了被美国视为恐怖主义组织的反美决心,反而针对美国的恐怖活动更加频繁。[①]

9.11恐怖袭击事件的发生最终坚定了美国不惜一切打击恐怖主义的决心,并在法律上迅速做出反应,加强了反恐怖立法。美国总统布什签署了参众两院通过的反恐怖法案(US Anti-terrorism Bill),使该法案成为打击恐怖主义的正式法律。该法案授权截听无线电、言谈和电子通讯中有关恐怖犯罪的信息;加强反恐怖刑法,采取把庇护恐怖分子的行为规定为犯罪;允许司法部门在提出犯罪指控和驱逐之前拘留外国嫌疑犯7天;制定行政辖区、金融结构和国际交易参与洗钱活动的特别措施,给予财政部打击洗黑钱活动的新权力,并加大对恐怖主义犯罪的惩罚力度。随后,布什又签署了航空安全法,根据该法,美国将改变现行机场行李和旅客安全检查由私人保安公司负责的做法,机场安全将由运输部新成立的运输安全局负责,所有机场安全检查人员将成为联邦政府的雇员。这些机场安检人员必须是美国公民,并接受犯罪背景调查。该法案还要求机场加强对行李的安全检查,在2002年年底前安装爆炸物检测装置。运输部还可以授权飞行员在驾驶舱内携带武器。

在安全保障与人权保护相冲突的情形下,美国反恐怖法案的天平更多地倾向国家的安全,有过度地侵犯个人隐私之嫌,因此也引发了诸多争议。例如,联合国的一位官员认为美国的反恐法案《2006年特别军事法庭法案》之中有许多规定同公平审讯的原则相悖,从而无法保证美国遵守国际法所规定的义务。[②]

(二)英国对恐怖主义采取的法律对策

英国是最早进行反恐立法的欧美国家。最初的立法初衷是为解决北爱尔兰民族型恐怖主义对英国国家安全的威胁,从1922年具有反恐立法雏形的《北爱特别权力法》到1976年具有临时性质的《北爱紧急权力法》及之后经不断地完善于1998年出台的《刑事审判(恐怖分子及共犯)法》,均反映出英国反恐立法的轨迹。英国在应对国内恐怖主义的同时,也非常注重打击国际恐怖主义。尤其是其盟友美国“9·11”恐怖袭击事件的规模及其显示出的恐怖势力对国际社会的威胁,使英国政府更加坚定了立法反恐的决心。

2001年英国诞生了一部新的主要针对国际恐怖主义的反恐怖法——《反恐怖、犯罪及安全法》。该法通过扩大适用英国的庇护法与移民法,来加强对国际恐怖分子及国际恐怖主义嫌疑犯的控制,主要内容集中在以下几方面:(1)关于恐怖分子财产的条款。该法规定,只要查清是打算用于策划恐怖主义活动的资金财产,或是非法组织的资金,或是通过恐怖分子获取的相当于资金的财产,都可在地方最高司法机构或司法长官裁决之前强行冻结。并规定所有为恐怖主义组织提供资金、参与其“洗钱”活动或接受其捐赠的行为,均属犯罪。英国公民加入外国恐怖组织属违法行为。(2)移民与庇护。在该法中,国际恐怖分子被定义为从事、准备或组织国际恐怖主义活动或与之有关的,本身是或从属于国际恐怖组织的成员,或与国际恐怖组织有关系的人。为了阻止恐怖分子部分或完全地在英国境内实施恐怖活动计划,政府有权将恐怖主义嫌疑人及其组织驱逐出境。在发现某人是国际恐怖主义嫌疑分子后可立即进行拘留,而不需要遵守以往移民法所规定的“监控 48 小时后”再进行拘留的决定。保释程序按1997《移民局诉讼委员会特别法》的规定,由移民局特别诉讼委员会批准,如果国际恐怖分子对所定罪行的判决不服,也可向委员会提出诉讼。(3)病菌病毒安全、核工业安全和航空安全。在使用病菌病毒等危险物品之前,应向国务大臣递交关于危险物品的相关报告;警察长官或至少是平级稽查官员应向危险物品保管员发出书面通告,要求他们向警察局递交接触、保管或使用者的名单和具体清单;专门成立“病原体接触上诉委员会”处理对相关判决不服的上诉。原子能管理局依法可以指定一些警察为特殊警察,即“原子能管理局警察”。原子能管理局警察在受命保卫核材料转运过程中的安全,或在有充分理由认为有人已经(或打算)非法转移或干扰其对核材料的保卫工作的情况下,可奉命追查、逮捕、部署警察监控或采取强制行动。为了维护民用核工业安全,国务大臣可以为此制定一系列安全命令。新法规定,可以对有关违反航空安全条款的犯罪嫌疑人实行无证逮捕,在提交国务大臣批准的规章制度报告中应包括一份特殊航空安全服务人员的名单,禁止未被列入名单的人进入、利用或操作航空安全服务系统。(4)明确对欧盟第三支柱的支持。该法规定实施欧盟第三支柱政策,指定一名内阁大臣负责相关条款,以履行英国应在第三支柱中分担或根据第三支柱条款制定的各项义务,或监督这些义务的贯彻执行。英国以立法形式支持欧盟第三支柱行动,从法律上与欧盟统一对恐怖主义的认定,相互承认司法裁决、实行欧洲统一拘捕令;与欧盟国家联手查封恐怖分子资金,彻底铲除恐怖分子赖以藏匿和发展的因素,把紧急冻结恐怖分子财源及查封恐怖资金列为今后反恐怖战役的重点;与欧盟建立联合反恐怖情报交流机制,联合追踪、捣毁恐怖活动资金和行动计划,实现与欧盟警察情报局的情报共享;开展欧盟范围内的航运安全计划,加强航空安检合作,在武器禁运、队伍提高培训、严格行李检查、隔离式驾驶舱等方面制定共同规则;加强对毒品走私、非法武器转运、危险及有害物品的藏匿和扩散等危害极大的非法行为的联合打击。[③]

由上可见,英国的反恐经历了从打击国内恐怖主义到打击国际恐怖主义,从规定和完善国内立法到与欧盟加强国际反恐协作,表明其从多层面、多角度打击恐怖主义的能力日臻成熟。

(三)俄罗斯对恐怖主义采取的法律对策

俄罗斯因历史问题和宗教原因也是“国际恐怖主义、民族分裂主义、宗教极端主义”三大恶势力异常活跃的地区之一。换言之,当前俄罗斯反恐形势相当严峻,要对付的已不仅是车臣残匪,而是同民族分裂主义和宗教极端主义融为一体的国际恐怖主义。

1998年制定、2002年修订的《俄罗斯联邦反恐怖活动法》是一部比较系统、完备的富有特色的反恐立法。主要涉及几个方面:(1)明确规定了反恐斗争的法律基础、基本原则。反恐怖斗争的法律基础是《俄罗斯联邦宪法》、《俄罗斯联邦刑法典》、《俄罗斯联邦反恐怖活动法》、其他联邦法、公认的国际法原则和规范、俄罗斯联邦参与的各种国际条约、俄罗斯联邦总统的命令和法令、俄罗斯联邦政府的决定和法令,以及与上述文件相适应的联邦政府权力机关的其他规范性法令。同时规定反恐怖斗争必须坚持九项基本原则:法制原则、预防恐怖活动的措施优先原则;对实施恐怖活动必须予以惩罚的原则;反恐斗争的公开方式和秘密方式相结合的原则;法律、政治、社会经济、宣传等预防措施综合运用的原则;因恐怖行为而遭受危险的人的权利保护优先的原则;对恐怖分子作最低让步的原则;在实施反恐怖行动时对武装力量和装备实行一长制领导的原则;对进行反恐怖行动的技术手段和战术,以及参加上述行动的人员情况尽量保密的原则。[④] (2)该法对恐怖活动进行了明确界定:包括组织、计划、准备和实施恐怖活动;参与恐怖活动,以恐怖主义目的对个人或组织进行暴力伤害,破坏物质财产;为从事恐怖活动或参与恐怖活动,组织非法武装和黑社会(犯罪组织);招募、准备、训练和使用恐怖分子;故意资助恐怖组织和集团,以及向他们提供其他帮助。[⑤](3)明确规定了实施恐怖活动的人员或组织的责任追究。根据该法规定,实施恐怖活动罪行的人员承担俄联邦立法规定的责任,对于这类案件以及因恐怖行为造成损害的赔偿案件,可以不公开审理,并遵守诉讼程序的一切规则。对于恐怖组织依法予以取缔,并对其财产收归国有。对于涉“外”型恐怖组织,则对该组织的俄罗斯分部予以取缔,属于该分部的财产和上述国际组织在俄罗斯联邦境内的财产收归国有。

《俄罗斯联邦反恐怖活动法》体现了三大特点:第一,对于反恐斗争与实施反恐行动予以法制化,是该法最为显著的特点。对于反恐斗争和对实施反恐行动的机构及其职权、职责以及在反恐中所应遵循的程序都予以立法上的规定,同时也对于反恐涉及的相关事项如与恐怖分子进行谈判等也作了详细的规定,从而形成了一整套应对恐怖主义的法律体系。第二,立法突出强调综合社会各种力量和运用多种手段提高反恐怖活动“合力”。该法强调“俄罗斯联邦各主体的执行权力机关、地方自治机关、各种所有制形式的社会联合体和组织、公职人员均应协助实施反恐斗争的工作”。另外还强调“公民向护法机关报告他们已知的有关恐怖活动的消息,报告任何其他有助于预防、查明和制止恐怖活动的危害减少到最小限度的信息,是每一个公民的义务”。第三,打击恐怖活动的两个“依法”。其一是保障被告人的最低诉讼权利,法律规定对其只能依法予以追究责任。其二是在国际条约所规定的义务范围内,俄罗斯联邦将履行打击国内和国际恐怖主义活动的职能。

(四)对国外反恐立法和措施的比较分析

撷取美国、英国、俄罗斯三国的反恐立法予以介绍,理由在于三国的恐怖主义犯罪较有代表性。首先,它们是遭受恐怖袭击较为严重的国家,往往是国际恐怖主义、民族分裂主义以及宗教极端主义攻击的主要目标。其次,它们在反恐的斗争中形成了较为完善的应对恐怖活动的法律对策。我们可以在分析和比较恐怖主义产生的根源以及有效应对恐怖的措施过程中提升对恐怖主义犯罪认识,并尝试制定和完善有效应对恐怖活动的法律。

1.反恐立法的模式

国际上,为了进一步加大反恐的力度,部分国家制订专门的反恐立法,如前述的美国、英国、俄罗斯等等;也有许多国家在原有法律基础上增加或完善对恐怖主义犯罪的规定,如德国等。德国特别重视对外国人到德国进行恐怖主义犯罪的防范,专门修改了原有法律,包括外国人管理法、避难程序法和外国人登记中心法等等。修改后的这些法律规定,属于支持国际恐怖主义组织的外国人,不仅不能获得签证或居留许可,而且还要被禁止进入德国境内或在德国逗留;凡是支持恐怖和暴力行动的难民,将得不到避难法的保护,这样的人不允许再以在本国受到政治迫害为名进入德国;扩大外国人登记内容的范围,以致安全部门可以随时自动地调取所有相关资料,等等。

对于联合国所规定的反恐条约与国内立法的衔接问题。各国做法也不尽相同,在采取二元论的国家,即认为国际法和国内法是两个不同的法律体系,相互之间没有隶属关系,处于对等地位,国际条约须经国内立法才能在本国适用,例如,英国。坚持一元论的国家,则可以对其签署的国家公约或条约直接在国内加以适用,而无需将其内容纳入国内法律中。

2.刑法对恐怖主义犯罪的条款

各国刑法对恐怖主义犯罪的规定主要表现为三种方式:(1)制定专门的打击恐怖活动的法律,其中有条款涉及到恐怖主义犯罪的刑事责任。(2)在刑法典中专设惩治恐怖主义犯罪的条款,例如俄罗斯联邦刑法典第205条、第277条分别规定了恐怖主义罪、故意虚假报道有关恐怖活动罪、谋害国家要员或社会成员的生命罪,并规定了相应的刑罚。(3)在刑法中未将恐怖主义犯罪进行专门规定,但根据行为的目的和性质将各种恐怖主义犯罪分别规定在危害国家安全罪或危害公共安全罪中,例如我国,刑法将爆炸、放火、决水、劫持航空器等犯罪归类于危害公共安全罪中,并明确规定了组织、领导、参加恐怖组织罪。

3.恐怖主义犯罪处罚早期化与重罚恐怖主义犯罪者

恐怖主义犯罪对社会造成了很大的危害和威胁,应依法受到惩处。但是相对以往刑法对恐怖主义犯罪者的规定来看,刑法有介入早期化的趋势,表现为两个方面:一方面是将原来不予处罚的行为规定为犯罪。如大陆法系国家一般对预备犯处罚以法律明文规定为限,之前很多国家未将恐怖主义犯罪的预备行为规定为独立预备犯形式,所以依法不应对此类行为予以处罚。但是在各国完善反恐立法之后,许多国家将恐怖犯罪的预备行为规定为独立处罚的预备犯类型,对之加以处罚。另一方面是将刑罚处罚界点提前。如之前只处罚造成严重损害的恐怖主义犯罪,但是现在通过创设抽象危险犯类型,使那些只具有抽象危险性质的恐怖犯罪的行为就能被认定为犯罪,使刑法机能从传统的事后报应向事前预防转换。

同时,对恐怖犯罪者所应用的刑罚亦有明显提高。尤其是虽然很多国家主张废除死刑或不使用死刑,但是在反恐犯罪上却有肯定对恐怖分子适用死刑的倾向。如美国规定对恐怖主义罪犯的用刑最重可达死刑。

4.加大打击支持和资助恐怖主义犯罪的人员和组织的力度

为了孤立和有效打击恐怖主义犯罪,许多国家都纷纷制定相关法律,严惩各种支持恐怖主义犯罪人员和组织,其行为包括提供筹集资金、为恐怖活动组织从事洗钱等。如俄罗斯在“9·11”事件后的总统法令中规定:“要追究所有参与资助、策划、准备或实施恐怖活动或支持恐怖活动人的刑事责任”,并“以惩治来反映这种恐怖行动的严重性”。

5.修改司法程序,限制私权扩大公权

许多国家通过立法,赋予执法、司法机关和人员以更多、更大的权限,以满足反恐的需要。美国在“9·11”事件后通过新的法案(称作2001“美国爱国者”法),此法给执法、司法机关和人员以更多的反恐权限,其中包括扩大窃听范围和监督权限。其内容有:允许对美国国内任何司法部门规定的线路传送的通信进行拦截;允许网络服务器或是其他网络的管理者授权监控“计算机非法侵入者”;在调查相关某项情况时,允许有关方面强制性披露相关记录;在处理刑事案件时,从事窃听和秘密搜查工作,等等。俄罗斯则在“9·11”事件后发布了反恐总统令。此令加大了国家的刑事司法权,规定“由于要对资助和支持恐怖活动者进行有关的刑事调查或刑事追诉,要大力协助其他国家的权威机构,包括协助上述机构得到进行这种追诉所必需的证据。”

三、我国打击恐怖主义犯罪的法律现状

法律是打击恐怖主义违法犯罪行为的有效武器,为了遏制恐怖主义活动在全世界范围的蔓延,打击恐怖主义活动,各国均制定有利于侦查、起诉、审判恐怖主义犯罪的实体规定和程序规定。各国也已经在预防国际恐怖主义活动和严惩国际恐怖主义犯罪分子及其支持者方面达成共识,并通过缔结国际条约、国内立法等手段从国际法上促成国际合作以打击国际恐怖主义。

打击恐怖主义的法律主要可以分为两部分,即国际法和国内法。在国内法和国际法衔接上因各国法律传统或法律体系不同,具体做法有些差别,但基本上都是结合国际法与国内法全面打击恐怖主义犯罪,我国也不例外。

(一)打击暴恐犯罪的国际法层面——遵循国际法,加强国际司法协作

1.我国加入的反国际恐怖主义犯罪的国际公约

作为恐怖主义受害国之一,中国积极支持和参加国际反恐合作。签署了一系列国际反恐怖主义公约,如国际民用航空组织针对威胁国际民航安全的恐怖主义行为主持制订的1944年关于国际民用航空的《芝加哥公约》、1963年关于在航空器内实施犯罪的《东京公约》、1970年关于惩治非法劫持航空器的《海牙公约》、1971年关于惩治危害民用航空安全的非法行为的《蒙特利尔公约》、1988年《禁止在国际民用航空机场进行非法暴力行为的议定书》(蒙特利尔议定书)和作为《蒙特利尔公约》的补充,1991年通过的预防使用塑料炸弹从事恐怖行为的《关于在可塑炸药中添加识别剂以便侦测的公约》。

作为联合国安全理事会的常任理事国,中国还参与制定了一系列的反对恐怖主义的联合国安理会决议。包括第1373号决议(2001),关于开展国际合作以对付恐怖活动对国际和平与安全的威胁;第1368号决议(2001),就2001年9月11日发生在美国纽约、华盛顿和宾夕法尼亚的恐怖活动进行谴责;第1269号决议(1999年),关于在打击恐怖主义方面的国际合作问题,等等。

2.我国加强国际间司法协作,以有力打击恐怖犯罪

现代的恐怖主义具有显著的国际性特征,所以,打击恐怖主义犯罪的国家间的司法合作尤显重要。进行国际刑事司法合作是有效打击和防范恐怖主义犯罪的必然要求,因为在目前的国际环境下,任何国家的刑事司法机构都无权超越国家主权的管辖范围,这种限制使得一个国家仅依靠自己的能力无法达到有效预防和打击国际恐怖主义犯罪的目的,不得不寻求与其他国家的协作与配合。在探讨我国新疆地区暴恐犯罪的社会根源时,我们也必须用国际的眼光——探讨新疆地区实施暴恐犯罪、分裂国家犯罪的国际根源。

在“三股势力”危害新疆的历史中,国际势力插手中国民族问题是导致“东突”产生继而实施一系列暴恐犯罪及分裂国家等危害国家安全犯罪的外因与导火索。“东突”问题的复杂化和持久化,缘于国际敌对势力的介入和利用。西方政府或媒体有意把一些文明(文化)的冲突,打扮成冷战遗留的意识形态的冲突(如中美间的“人权”纠纷),来干涉我国内政。外国宗教极端主义(如伊斯兰原教旨主义)正在加紧对我国边疆少数民族的渗透,而极端民族主义则打着“民族国家”(东突厥斯坦共和国)的旗号,拉拢跨界民族,使新疆地区的民族分裂活动在20世纪90年代进入了一个活跃期。

长期以来,以美国为首的西方敌对势力不愿看到一个繁荣、统一、稳定、强大的社会主义中国,不愿看到我国各族人民团结和睦,始终对我国实施西化、分化战略,并把新疆作为重点和突破的地区,更加注重利用“三股势力”对我国进行遏制与渗透破坏。同时,中亚地区盘踞和活动的宗教极端势力,鼓吹要建立从黑海到中国新疆的政教合一的所谓“伊斯兰国家”,同新疆“三股势力”狼狈为奸,为他们提供资金、武器和人员培训,在新疆境内发展组织、策划暴力恐怖活动。

由于这些或明或暗的“后台老板”的支持,使得疆内民族分裂势力发展壮大,内外勾结,频繁制造暴力恐怖事件,呈恶性膨胀的态势。中国恐怖主义犯罪的国际因素可以从两方面理解:一方面与跨界民族、地缘政治、外国宗教极端主义与极端民族主义有关;另一方面与西方敌对势力利用“内乱”牵制中国,压制中国的和平崛起有关。在打击新疆暴恐犯罪的过程中,我们常常掣肘于 “境外同伙”与美国对“三股势力”的支持问题上。

但是因为美国也面临诸多恐怖主义的现实威胁,单打独斗无法自保,不得不寻找多边合作,甚至不得不牺牲一些其他方面的利益和原则,采取和中国[⑥]、俄罗斯等国合作,以部分妥协换取支持。但同时,美国又是以“支持者”的身份登场的。我们所需要认清的是这一事实:一方面美国要继续干涉中国内政、分裂中国,从而独享世界霸权;另一方面,“9·11”恐怖事件对美国的重创是全面的,长期的,它又不能不反恐,并寻求国际上的支持。对于正在加紧对我国边疆少数民族渗透的宗教极端主义势力(如伊斯兰原教旨主义)与打着“民族国家”(东突厥斯坦共和国)的旗号,拉拢跨界民族的极端民族主义,我们则应当看清其政治意图:它们决不是为了单纯的宗教或民族因素。情况很复杂,需要认真思考,谨慎应对。

可喜的是,2001年,中、俄、哈、吉、塔、乌六国在上海发起成立了“上海合作组织”,形成了一个新的区域合作组织。六国首脑签署了《上海合作组织成立宣言》和《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》,《公约》界定了恐怖主义、分裂主义和极端主义的定义,阐述了公约缔约国多边合作打击“三股势力”的原则、内容、方式和程序,致力于共同打击“三股势力”,成为国际合作反恐的新典范。《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》是成员国在深化安全合作道路上迈出的重要一步,为维护本地区的安全与稳定、联合打击“三股势力”奠定了国际刑事司法合作法律基础。

(二)打击暴恐犯罪的国内法层面——完善刑事立法

1.修订刑法,加大对恐怖主义犯罪的打击力度

毋庸置疑,刑法在反恐怖主义犯罪中起着不可替代的作用,一方面为国家打击恐怖主义犯罪提供了法律依据,另一方面也是保证国家打击恐怖主义犯罪活动的规范化、理性化,防止情绪化的报复行动。因此,运用刑法打击恐怖主义犯罪是法治国家的普遍选择。目前,我国打击暴恐犯罪的刑事实体法主要集中在危害国家安全罪与危害公共安全罪类罪中。对于恐怖主义犯罪的规定,1979年刑法并未规定,1997年刑法也只有个别条款涉及恐怖主义犯罪,如第120 条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪以及惩治危害航空安全、航海安全及核材料方面的犯罪,但这些规定不全面、过于分散,主要问题在于其难以适应形势发展的需要。为了更好打击恐怖主义犯罪,2001 年 12 月 29 日全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(三)》,对恐怖主义犯罪作了比较详细的规定,增加了5个与恐怖活动有关的新罪名[⑦]并提高了组织、领导恐怖组织罪法定刑的上限。2006年《中华人民共和国刑法修正案(六)》扩大了洗钱罪上游犯罪的范围,将恐怖活动犯罪视为洗钱罪的上游犯罪,从此可以依法对恐怖活动的资金源进行截断,从资金源头上预防和控制恐怖活动。2011年通过的《刑法修正案(八)》针对恐怖主义犯罪增加了一些新的规定。比如对特别累犯作了修改,原来仅将危害国家安全罪作为唯一的特别累犯来规定,现在改为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。

2.通过规定新的犯罪构成,强化对恐怖主义犯罪的打击

首先,在共犯形态上,97刑法将恐怖活动犯罪规定为必要共犯,以突出其组织性的特点。组织化是恐怖活动犯罪的一个发展趋势,也是它较之普通犯罪具有更大的危险性和危害性的原因之一。97刑法这一规定不但适应了打击恐怖活动犯罪的实践需要,而且也是面对有组织犯罪挑战所做出的必要的立法反应。其次,将预备性犯罪行为作为犯罪的实行行为,规定为独立的犯罪。从犯罪的发展过程来看,组织、领导、参加恐怖活动组织的行为是为实施恐怖活动犯罪做准备,处于犯罪的预备阶段。对于犯罪的预备行为,一般是不处罚的。但考虑到恐怖活动犯罪的严重危害性,我国刑法将这种预备行为独立化,规定为犯罪,体现了我国刑事立法的预防犯罪功能,以期将恐怖活动组织犯罪消灭在萌芽阶段。再次,在行为方式上,新刑法借鉴国外立法,将参加恐怖活动组织规定为犯罪。由于团伙犯罪特殊的经济特征和社会心理特征,作为一个以犯罪为主要目的的团伙的成员其本身就被看作是对法律秩序和社会安宁构成显著危险。许多国家在刑事法中因此将加入犯罪团伙或组织作为自身犯罪,并独立于其他为实现犯罪组织的犯罪目的而实施的任何具体犯罪,这种罪名的确定能够作为有利于打击有组织犯罪的武器,是与恐怖活动组织犯罪作斗争的一种新的立法对策和最重要的方法。

3.刑诉法修正案强化对恐怖主义犯罪的打击

2012 年 3 月 14 日第十一届全国人民代表大会第五次会议对《刑事诉讼法》进行第二次修订,修订后的新刑诉法共有七处涉及到“恐怖活动(犯罪)”,分别是:(1)第20条,关于“级别管辖权”的规定:中级人民法院管辖恐怖活动案件。此处规定恐怖活动案件的管辖权高于普通刑事案件,彰显对此类案件的审慎与重视。(2)第37条第3款关于“律师会见权”的规定:恐怖活动犯罪案件在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。此处系特殊案件律师会见权的合理限制的规定。(3)第62条第1款关于“证人保护制度”的规定:对于恐怖活动犯罪案件,因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,公检法应当采取保护措施。此处规定系对特殊案件的证人提供特别保护的规定,有利于对该类案件证人的人身安全危险的排除。(4)第73条第1款关于“监视居住”的规定:对于涉嫌恐怖活动犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经批准,也可以在指定的居所执行。这是对涉嫌恐怖活动等犯罪的犯罪嫌疑人和被告人指定场所监视居住的特殊规定。(5)第83条第2款关于“秘密拘捕”的规定:恐怖活动犯罪可以不在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。(6)第148条第1款关于“技术侦查措施”的规定:对于恐怖活动犯罪根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。技术侦查手段往往会侵犯被侦查对象的诸多权利,故只能对特定案件采取技术侦查手段方能从价值上体现其正当性。(7)第280条第1款关于“涉案财产执行”的规定:对于恐怖活动犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。这是对特殊案件涉案财产的先行没收的规定。

从上述关于恐怖活动(犯罪)的立法表述来看,除了第20条之外,其余六处规定显然极大地扩张了侦查、司法等公权力,降低了公检法反恐的门槛,从价值选择上明显倾向于犯罪打击和安全与秩序的维护上。

四、我国打击恐怖主义犯罪立法的的缺失

随着“三股势力”危险日渐突出,暴恐犯罪频繁发生,我国针对其新变化采取了相应的法律对策,毋庸讳言,由于立法的滞后性以及该类型犯罪的复杂性使法律的缺失在所难免,但不容忽视。

(一)刑事实体立法的缺失

1.对“三股势力”犯罪法律界定之缺失

有效使用法律打击“三股势力”的一个先决条件是界定“三股势力”。“三股势力”界定范围的大小直接决定犯罪圈的大小以及打击的范围面。官方对“三股势力”的界定主要体现在2001年《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》中,该公约第一条第一款规定:1、“恐怖主义”是指,(1)为本公约附件(以下简称 “附件”)所列条约之一所认定并经其定义为犯罪的任何行为;(2)致使平民或武装冲突情况下未积极参与军事行动的任何其他人员死亡或对其造成重大人身伤害、对物质目标造成重大损失的任何其它行为,以及组织、策划、共谋、教唆上述活动的行为,而此类行为因其性质或背景可认定为恐吓居民、破坏公共安全或强制政权机关或国际组织以实施或不实施某种行为,并且是依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。2、“分裂主义”是指,旨在破坏国家领土完整,包括把国家领土的一部分分裂出去或分解国家而使用暴力,以及策划、准备、共谋和教唆从事上述活动的行为,并且是依据各方国内法应追究刑事责任的任何行为。3、“极端主义”是指,旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或改变国家宪法体制,通过暴力手段侵犯公共安全,包括为达到上述目的组织或参加非法武装团伙,并且依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。第二款规定:本条不妨碍载有或可能载有比本条所使用专门名词适用范围更广规定的任何国际条约或各方的国内法。“三股势力”并非是规范性的称谓,而是根据其表现所做的高度概括,在实践中往往表现为恐怖主义犯罪或是分裂国家的犯罪。所以不能直接将“三股势力”适用于实体法和程序法的规定,而应该根据其具体表现出的犯罪来作以相应的处罚。

2.法律渊源的不完整

“三股势力”犯罪的最主要一个目标就是分裂国家,而我国在2005年制定的《反分裂国家法》却没有将“三股势力”分裂国家的行为纳入其调整范围,这不能不说是立法的遗憾。台独虽然与藏独、疆独在表现上有所差别,但是其本质并无差异。其目的都是企图将所属疆域从中国分裂出去,只不过两者与中国中央政府的隶属关系程度有所不同而已,而且藏独和疆独多采取恐怖主义手段,而台独则借助政治渲染和武力威慑方式。

《反分裂国家法》作为法律规范对台独分子的分裂行径予以威慑,并规定他们在实施分裂活动时,保留国家采取非和平方式及其他必要措施,捍卫国家主权和领土完整。而“三股势力”有着国际恐怖主义组织的资助,以分裂为目标,采取的暴力手段绝不亚于台独势力,理应作为《反分裂国家法》调整的重要内容。这样可以做到对“三股势力”犯罪打击的有法可依,体现反三股势力犯罪对策运用的规范性和正当性。

3.犯罪成立模式之缺失

刑法的任务既要强调保护法益也要强调人权保障。但是,后现代所处的危险社会下,危险处处存在,表现尤为明显的就是每次恐怖主义犯罪发生,其波及的范围和影响力总是使人们心有余悸,从而寄希望于法律对社会危险源进行控制,以提供安全的环境。随着人们安全欲求的提高,国家更多的依赖刑法,以有效地控制大规模危险的发生。如日本和德国刑法均出现了刑罚介入早期化的倾向,即将某些之前不认为是犯罪行为或者犯罪的预备行为(德、日等刑法规定预备犯原则上是不处罚,除非法律另有规定)规定为犯罪并予以处罚。

我国虽在修正案中增加了恐怖主义犯罪的相关规定。但仍然略显不足。首先,表现在我国预备犯处罚的规定上。我国刑法规定预备犯整体处罚的原则,似乎对所有犯罪预备都予以处罚,当然也包括恐怖主义犯罪和分裂国家的犯罪。但是在实际中,预备犯的处罚适用率极低,反倒与立法者的初衷背道而驰,因此也不能有效地将恐怖主义和分裂国家犯罪[⑧]遏制在萌芽中,从而避免造成更大的危险。其次,对恐怖主义可适用“敌人刑法”。德国著名刑法学者雅科布斯提出了“敌人刑法”理论,恐怖犯罪者亦无疑地被视为敌人。根据雅科布斯的观点,对敌人可以突破“比例性原则”,施加更严厉的惩罚;再次,由于恐怖主义犯罪人是全人类的敌人,自应废除或限制一般被刑事指控者所享有的“正当程序”权利;最后,即便行为还没有对法律所保护的利益造成真正的危险,刑法也要提前介入,将其犯罪化。[⑨]有观点认为,该理论的提出可以有助于打击反恐活动,但是仍不免有违背当代法治原则之嫌,而且也因为“敌人”界定不明招致无数批评。但正如雅科布斯所言,“一个清晰明确的敌人刑法,比起在整个刑法中,四处混杂着敌人刑法的规定,以法治国的角度言之,是较少危险的。[⑩]

4.罪名设置之缺失

(1)适用普通刑事犯罪罪名打击恐怖活动犯罪,弊端明显。

由于我国的现行刑法典和《刑法修正案(三)》中都没有明确规定恐怖活动罪,这使得法官在司法实践中只好依照侵犯公民人身权利、民主权利的普通罪名对犯罪人基于恐怖主义目的实施的故意杀人、爆炸、绑架的案件作出判决。法官的这种司法行为虽然也能起到依法打击恐怖活动的作用,但其弊端也是十分明显的。

其一,模糊了恐怖主义犯罪与一般刑事犯罪之间的界限。在我国刑事法律体系中,恐怖主义犯罪是以一般的刑事犯罪为表现形式的,这就决定了不论从犯罪的主体、犯罪的客观表现形式,还是从犯罪的客体的角度,我们都不可能找出恐怖活动犯罪与严重危害公民人身或重大公私财产安全的一般刑事犯罪之间的根本区别。

其二,对犯罪人而言,很难做到罪责刑相适应。因为恐怖主义犯罪所侵害的客体是复杂客体,其不仅侵害自然人的生命权、财产权,侵害社会管理秩序、公共安全以及国家安全,还会制造长久、持续的恐怖气氛,社会危害性远甚于普通刑事犯罪;恐怖主义犯罪的目的在于“伤害不特定的人,给更多的人看”,恐吓社会,制造恐怖气氛和状态,普通的爆炸、故意杀人、绑架犯的主观恶性无法与基于恐怖主义目的的相关犯罪相提并论;恐怖分子都经受过长期的分裂思想洗脑和宗教狂热思想灌输,其人身危险性也决非普通刑事犯罪人可比,适用同一刑罚无疑会罚不当其罪,轻纵罪犯。

其三,恐怖活动犯罪以普通犯罪打击,没有考虑到宣示公共安全与国家利益的整体法益能够发挥的一般预防作用,不能直观地感受到《刑法》对重大法益的保护,不能直观地表达暴恐犯罪行为的可恨与可恶,无法有效发挥刑罚的标签作用,无法真正发挥刑罚的一般预防作用。

其四,刑法规定的放火、爆炸、绑架、劫持航空器、投放危险物质罪等罪名,完全可能属于恐怖活动的实施行为,但要将它们归入“恐怖活动犯罪”,必须以加入恐怖组织为前提。但恐怖活动犯罪并非一定以恐怖活动组织的形式来进行,也存在未形成恐怖活动组织的个人或团体实施恐怖活动犯罪的情形。在自然人个人主体实施暴恐犯罪的情况下(例如常说的“独狼”实施的个体恐怖主义犯罪),哪怕其确有实施恐怖活动的主观意图,但按现有刑法规定不可能冠以“恐怖活动罪”的定语,实际上无法认定其为 “恐怖活动犯罪”,而只能以普通刑事犯罪定罪,会让人忽视这种活动的恐怖活动犯罪的本质,无法有效的、有力的、准确的予以打击,也不利于对恐怖活动犯罪的惩治与预防。

其五,不利于反恐的去政治化,阻碍反恐的国际合作。在司法实践中,对部分恐怖主义犯罪是依照危害国家安全罪的相关罪名作出判决的。但是判决具体引用的分裂国家罪、煽动分裂国家罪等罪名又带有强烈的政治色彩,这与国际反恐公约中将恐怖主义犯罪“去政治化”的精神相悖;而且我国司法实践多以普通刑事犯罪罪名处置恐怖活动犯罪,这些都会给我国的反恐国际刑事司法协助设置障碍。例如,2007 年 4 月 19 日,乌鲁木齐中级人民法院以分裂国家罪判处“东伊运”恐怖组织的骨干分子维吾尔族人玉山江•吉力力无期徒刑,但是这一主权范围内的司法行为却遭到了加拿大政府的无端指责。所以,将恐怖活动罪等同于普通的刑事犯罪会抹杀该罪的本质特征,不但不利于打击恐怖主义犯罪,而且会阻碍国际反恐合作的顺利开展。

(2)新疆的暴恐犯罪案件都与极端宗教主义势力与组织有关,而我国相关罪名缺失。例如,在新疆南疆,有些宗教极端势力鼓吹“不吃汉人生产的粮食,不穿汉人生产的衣服,不走汉人修的道路,不上汉人办的学校,撕毁政府颁发的证件,理由是‘不清真’”。这些是恐怖主义势力、宗教极端势力、分裂势力滋生的土壤,令人忧虑。

5.刑罚有效性之缺失

在我国,暴恐犯罪实施者基本都可以归类为犯罪学分类上的政治犯或信仰犯,对政治犯或信仰犯适用刑罚是否能够产生威吓作用一直都争论不休。那么对于“民不畏死,奈何以死惧之”古老格言,我们还能采取何种措施呢?

首先,我们需要强调的是并不是所有的政治犯或信仰犯都是不可改造、不可教育的。新疆的“暴恐”分子很多都是因为不懂汉语,而从小均接受教会教义的教育,很多偏激的观点都形成于偏见过程中。在改造的过程中使他们能够学习国语,了解包括汉族在内的其他各民族,并且能够了解除伊斯兰教以外的其他文化文明,使他们摆脱狭隘的价值观,重新认识社会,最终完全可以将其改造成守法公民。

其次,量刑时没有兼顾一般预防和特殊预防。在司法实践中,有“东伊运”的一个教练,在乌鲁木齐被判了三年有期徒刑;而在喀什,他的一个学生被判了十三年有期徒刑,而两者的罪行差不多。这样的个案非常多。总体来说,对暴恐分子的打击力度并不大,被判刑的人中三分之二的刑期都是两年三年,到了监狱部门也都是统一管理。结果,经过三年的狱中改造与生活,出来之后竟然成了暴恐势力的骨干、领袖了。这说明我们的量刑和行刑是有问题的。量刑时需要考虑一般预防和特殊预防,注重量刑均衡。需要针对目前新疆地区暴恐犯罪的特点,制定更为详细的操作标准,使追究暴恐罪犯刑事责任的诉讼活动准确合法,有理有据。对于那些不易改造的恐怖分子,刑罚往往体现出难当其罪和改造不足的缺陷,而我国又没有德、日等国刑法中的保安处分的规定,所以不得不在犯罪者被有效改造之前就将其释放,再犯率极高。根据我们调研,2005年左右,新疆的监狱中关押有为数不少的极端宗教思想的暴恐危险分子,虽思想极端,但未有严重的暴恐犯罪行为。随着国家集中清理超期羁押行动,这些人多数被释放了。2013年11月,我们在和田市政法委调研,问及这批被释放的暴恐危险分子的去向。有政法委的同志说,“这些人在2009年的“7·5”事件时,都出来了“。如何避免对实施暴恐犯罪的行为人的“刑罚不足”的情况,在理论上我们建议对此有两种措施:其一是考虑采取不定期刑。不定期刑从李斯特提倡教育刑开始就备受很多国家关注,然而随着它的适用暴露出来的很多弊端难以克服,所以除了对未成年人可以适用不定期刑之外,对于其他犯罪基本上都规定为相对确定的定期刑。然而政治犯或信仰犯有其特殊性,所以可以考虑对其适用不定期刑,以保障改造的有效性,降低再犯几率;其二可以考虑建立德、日刑法中保安处分措施,对仍有社会危险性的人即使刑罚执行完毕亦可以采取保安措施,保卫社会的安定。

再次,对于潜逃国外的暴恐分子引渡的障碍。在我国刑法中,对于“三股势力”实施的暴恐犯罪往往都有死刑的规定。但是,由于“三股势力”有国外势力的资助,往往在实施犯罪之后可以逃往他国,而我们要想将之引渡回国,往往最大的障碍就是死刑。所以,很多暴恐犯罪者无法被引渡归国,也体现国家刑事管辖权的有限性。

最后,对于实施暴恐犯罪的“三股势力”犯罪者是否都应该剥夺政治权利?因为我国并没有对“三股势力”所表现出的犯罪作系统规定,而散见于危害国家安全罪和危害公共安全罪类罪中,他们都是政治犯或信仰犯,理应剥夺政治权利,但是根据我国刑法第56条规定,仅能将其实施的部分犯罪当然地剥夺政治权利,而对于有些剥夺政治权利却有略显法律依据不足之憾。

(二)刑事程序法的缺失

按照刑事诉讼法的一般原理在普通刑事诉讼程序中不具有正当性的某些侦查措施或诉讼程序,却在恐怖活动犯罪案件中,被视作特别法而例外地允许其合法化。这一立法特点和趋势,综观近年来各法治国家针对恐怖主义犯罪的立法即可窥一斑,例如,美国《爱国者法案》(2001年)、英国《反恐怖主义和犯罪的安全法案》(2001年)、英国《防治恐怖主义法》(2005年)和哥伦比亚《恐怖主义斗争法》等,都针对恐怖主义犯罪的特点,在侦查和诉讼程序上作了某些区别于一般刑事诉讼程序的特别规定。由此观之我国刑事程序法:

1.侦查手段之缺失

“三股势力”实施的暴恐犯罪由于原因复杂,表现多样,所以对其刑事侦查十分困难。如果采用通常普通刑事犯罪的侦查手段,往往在案发之后再启动侦查机制、采取侦查措施就会显得国家公权力的软弱,所以相关部门在获取情报之后就会着手实施秘密侦查,但通过窃听或卧底所获取的证据,在法庭上却不能直接作为指控的证据。

2.侦查时间规定之缺失

在调研中,有反恐一线干警反映,针对暴恐犯罪的侦查时间太短,几百人的伊扎布特案件与一般案件时限一样,一方面,我们的侦查技术、手段还不够先进;另一方面,法定的侦查时间也很短。直接导致有的案子没法深挖,仓促就结案了;也因为时间有限,出现过有些警察因“过劳”因公殉职;甚至也出现过因为时间问题,为了取得暴恐分子口供,侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权利的情况,等等,问题不少。

3.证据制度之缺失

追诉暴恐犯罪、危害国家安全的犯罪的最大困难就是证据的使用问题。由于我国缺乏统一的证据适用规则,也没有将普通刑事犯罪与暴恐犯罪的证据适用标准作一区分,所以在追究暴恐犯罪者的刑事责任时往往因为证据原因而不能实现。其中有三个证据方面的问题需要解决:

其一,关于秘密证据的转化问题。因为侦查暴恐犯罪有其特殊性,有些证据无法在法庭上展示或要求证人出庭,如果法院不予采纳,会产生一系列消极影响。例如,对于卧底所提供的证据,却因为保护目的导致卧底证人的缺席和真实信息的隐瞒,法官往往对许多证据不能采纳,会给犯罪者逃避法律制裁提供了机会;但是如果予以采纳,法律上又有侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利之嫌,成为外国抨击中国人权的把柄。针对绝密文件如何转化为合法证据缺乏明确的操作标准,也为追究暴恐犯罪的刑事责任增加了难度。所以对三股势力实施的暴恐犯罪的证据转换十分重要。

其二,境外证据的获取。三股势力的犯罪涉及到的很多证据在境外,东突分子在境外到底实施了什么行为,持续多长时间,真正能说清楚的就非常少。对于我们来说,由于客观方面的原因,还有暴恐犯人主观的拒绝交代的问题,案件真正能查到水落石出、板上钉钉的程度的更是少之又少。证据的收集、固定、认定,怎么有利于我们的调查,这也缺乏法律依据。

其三,随着“三股势力”组成人员水平的提高,其组织越来越严密,行为越来越隐蔽,手段越来越狡猾,技术越来越高超,为获取相关的证据也增加了更大的难度。

4.行刑制度之缺失

(1)关于死刑执行的问题。例如,暴恐罪犯被执行死刑后的尸体移交问题。有些暴恐犯罪、危害国家安全犯罪罪犯,被当场击毙的,或者依法被判处死刑的,还有暴恐犯、危害国家安全犯在服刑期间死亡的,都涉及到移交罪犯尸体的问题。因为曾经出现过暴恐死亡案犯家属或他人为死亡罪犯举办大规模的安葬仪式,将罪犯埋葬点作为圣地朝拜等情况,我们有些尸体没移交,也没有法律依据,引起上访的情况。急需立法、司法解决。

(2)对于暴恐犯罪者适用减刑、假释的条件是否要与普通刑事犯有所差别。由于这类犯罪是典型的信仰犯,改造相较于普通刑事罪犯将更加困难,很多犯罪刑期相对较短,所以在有限的刑期内刑罚仍显不足,如果按照正常的程序予以减刑、假释的话,就更加无法达到改造的效果。

(3)对于暴恐犯、危害国家安全罪犯的改造、管理以及释放以后的教育、工作安置和管理问题都缺乏相应的操作标准。致使很多危安犯未能在监狱中被教育好或改造好,反而因为经过监狱的“学习”与 “锻炼”,出狱之后成为暴恐势力的头目或者领袖,而监狱的经历也成为他们此后炫耀的资本,交叉感染的问题同样很突出。如何将不利因素转化为有利因素,如何化解矛盾,如何缩小打击面,对于暴恐犯罪的治理是非常重要的。如何将作为新疆社会的对立面的暴恐犯改造成为积极分子也是非常重要的。如何将认真研究的成果,经验性的作法,政策指导性的对策,进行法律化、制度化,使之成为指导实践的硬性规定,充分发挥其作用,是非常重要的原则,也是我国监狱改造危安犯罪的方向。

五、防范我国新疆地区暴恐犯罪的刑事法律对策

通过国际打击恐怖主义犯罪的司法协作和国内针对恐怖主义犯罪立法、司法的完善,我国在打击暴恐犯罪的斗争中取得了显著的成绩,但是为有效应对手段多样化、形式多元化的现代恐怖主义的严峻挑战,我国仍有在刑事法律层面上进一步改善、完善反恐措施的努力空间。

(一)国际法层面

1.统一对恐怖主义犯罪的认识

当务之急,是在国际法上确立一个各国普遍接受的恐怖主义的定义,将打击国际恐怖主义的行动真正纳入国际法的轨道。避免一些国家假借反恐之名实行强权主义,进而引发更多的恐怖组织产生和恐怖活动出现。同时,恐怖主义集团的隐蔽性和组织的严密性使侦查活动较其他犯罪的侦查更加困难,对恐怖主义的定性各国的标准各异,往往被一国认定的恐怖分子在其他国家会被公开以政治迫害为由加以庇护或者秘密的加以资助,所以能否在国际上对恐怖主义认定达成共识是关键的一环。

有些组织被我国确定为恐怖势力或恐怖势力的后台,但是境外的某些西方国家、组织和学者同我们的想法完全不一样,他们认为是民运分子,也有的认为是民族自治运动的组织。例如,在对待以热比娅为首的“世界维吾尔大会”态度上,即为适例。对此,我们应作为一个课题进行研究,即我们打击暴恐犯罪、分裂犯罪乃至其他危害国家安全犯罪的行动,如何结合国际文化的背景,将一些西方国家的政府政策和民众的一些心理特点加以考虑,使我们打击暴力恐怖势力和犯罪的行动以及相关的研究在国际上也能得到认可。现在,我们的一些做法以及宣传,西方国家政府和普通民众基本比较抗拒,难以接受。例如,“世界维吾尔大会”头目热比娅,她在煽动暴恐犯罪、分裂国家的时候,十分善于调整策略,往往会利用地缘政治策略、借力西方民众的文化特质及揣摩西方民众的心理,获得同情,反过来让国际社会特别是美国及西欧、西亚的一些国家向我们施压,使得我们处于较为被动的局面。因此,我们在打击“三股势力”及其暴恐犯罪活动时,一定要以站在一个道德高地的姿态,要义正词严,熔入国际的潮流里去,要以理服人,要积极说服国际社会。因此,要有效地打击暴恐犯罪及“三股势力”,我们就必须争取将其主要组织列入国际上的恐怖主义组织名单,争取国际上的认同。现实中,我们国家的“三股势力”的大多数组织在国外都未被列入恐怖主义组织。这都需要我们做大量的工作,在国际上、在宣传上、舆论上赢得主动。

2.打破政治壁垒,进行多种形式的国际反恐刑事司法协作

恐怖主义犯罪也是有组织犯罪的一种重要表现形式,打击有组织犯罪的国际协作方式依然适用于打击恐怖主义犯罪,但由于恐怖主义犯罪自身又具有明显的政治性特点,所以各国并不当然履行打击有组织犯罪的国际义务。为了有效打击恐怖主义,进一步加强各国司法协作具有重要意义。(1)人员交流。包括预防犯罪和刑事司法人员如各级警务人员的交流,目的在于促使他们对各类恐怖主义犯罪活动的刑事侦查进行比较研究,增进相互了解与信任,通过同行的接触、共事,形成国际合作的司法群体。(2)信息交换。内容包括恐怖主义犯罪集团结构的卷宗、首要分子的罪证搜集、犯罪组织内部不同层次人员之间相互关系的特点、犯罪组织之间的战略联盟等。(3)委托调查和收集证据。各国司法机关在打击恐怖主义犯罪时,要成功地指控犯罪使其受到应得的处罚,能否收集到确实充分的证据至关重要。(4)通缉在逃恐怖主义犯罪嫌疑人,是对在一国进行犯罪活动后越境出逃的犯罪嫌疑人,通过国际通缉的方法,请求世界各国协助将其逮捕归案。(5)国际通报制度,其主要任务是定期向国际组织以及国家之间相互通报有关恐怖主义犯罪活动的信息,通报打击恐怖主义犯罪活动中遇到的技术性或法律性问题,以沟通各国之间或一国同国际组织之间的联系,解决打击恐怖主义犯罪活动中遇到的障碍和疑难问题。[11]

针对新疆地区暴恐犯罪、危害国家安全犯罪问题,特别要注重开展国际合作。新疆“三股势力”以前是主张武力、暴恐的占主导地位,近年改变策略,主张文煽武扰。文煽武扰的策略,加之网络的推波助澜,给我们打击带来了严重的“打击难”的现实问题,这迫使我们必须解决暴恐犯罪、危安犯罪组织体系虚拟化的问题。这些组织不像以前的“三股势力”一样有一个完整的体系,而是更隐蔽、更难防治。从乌鲁木齐到各地各县,随着网络的发展,完全不用依赖成员之间原来的联系渠道和方法。现在几乎所有人都会上网,只要上网,就可以按照暴恐犯罪组织者的命令捣乱破坏。例如在新疆五十周年大庆时,“三股势力”就是通过网络要求他们的成员,运用各种武器和方式捣乱、破坏。今后,如何因时制宜打击暴恐犯罪、危害国家安全的犯罪,如何应对虚拟化的暴恐体系团伙,都值得我们进一步研究。

(二)国内法层面

1.国际法在国内法中的确认

国内立法与国际立法存有差距。为了共同打击国际恐怖主义犯罪活动,国际社会签署了一系列反恐怖主义国际条约,以协调各国反恐怖主义的立场,加强国际合作。考察我国的反恐怖主义立法,虽然反映了国际公约的基本原则和精神,但是涉及到国际公约的具体要求时,仍存在差距。从总体上看,程序规定和实体规定与我国承担的国际义务有不相衔接的地方。例如,我国立法很难及时将国际反恐立法的最新动态纳入现有体系,时空的落差在一定程度上制约了我国充分发挥反恐的国际作用以及打击国内暴恐犯罪的效果。这往往导致我国立法相对于反恐怖主义形势发展的需要而言,具有严重的滞后性。

我国并没有制定专门反恐法案,具体打击暴恐犯罪、“三股势力”实施犯罪的法律散见于刑法典以及签署的国际公约中。就刑法典而言,也没有专门的章节对暴恐犯罪表现及处罚加以系统规定,而是主要集中在危害国家安全犯罪以及危害公共安全犯罪类罪之中。最好的控制暴恐的法律对策就是制定完整统一的专门法律,对“三股势力”及其实施的暴恐犯罪及危害国家安全的犯罪从实体法和程序法、从国内法以及国际条约、区际协定都加以系统的规定。这样既能体现刑法的威慑力也便于针对这一类特殊类型的犯罪采取区别于其他普通刑事犯罪的法律措施。

2.重视刑法保护的早期化与严密化

在实体法上,刑法对恐怖主义犯罪的惩治应呈现早期化与严密化的趋势。其中,早期化的处罚主要体现在将暴恐犯罪的预备犯作为既遂犯处罚的立法模式。比如,我国刑法第120条规定的“组织、领导、参加恐怖组织罪”。刑法之目的长久以来便有报应和预防两种思想的争论,虽然在现行的立法例上很少看到完全采取其中一种思想的刑法制度,但随着恐怖威胁氛围的增加,行为与重大侵害结果之间的因果关系难以查明的情况大量存在,以及立法上越来越重视预防的要求,处罚的对象有从造成实际侵害的行为样态,提前到实质预备犯的必要。问题是,这种处罚具有正当性基础吗?从“危险”的角度出发,可以发现所谓的“危险”其实就是一种人所不能控制的因果关系,因为这种人所不了解的因果关系影响因子的存在,让我们无法确定在某个行为之后会不会发生法益侵害的结果,为了达到一般预防之目的,可以将这种无法控制的行为规定为犯罪行为,以避免这样的行为再次被实行。只是,预备犯亦有形式预备犯与实质预备犯之分,前者是对所有犯罪的预备行为在总则中均予以处罚的预备犯;而后者则是针对特定的犯罪之预备行为,将其作为独立构成要件并设置独立罚则的预备犯。笔者认为,形式预备犯不仅无法将犯罪行为与可被容许的行为做出明确区分,而且会造成被规范的对象无法清楚认识,究竟哪些行为可为、哪些行为不可为,同时也欠缺对于行为类型有典型危险的要求,因而违反禁止不确定法规原则,应该排除在适用之外。而相反,就实质预备犯来说,由于构成实质预备犯需要具备预备行为本身足以造成法益侵害的可能,具有给予独立处罚的必要性。比如,将出入恐怖主义犯罪训练场所、网上传播暴恐音视频、非法持有暴恐音视频、宣传煽动‘圣战’、公开传播恐怖分子的言论、对已知的恐怖行动保持沉默等规定为独立的犯罪。

而严密化则意味着需要严密恐怖主义犯罪的刑事法网。法网严密则意味着现有刑事立法模式由结果本位转向行为本位,严密惩治暴恐犯罪的刑事法网,必要时应突破传统的个人责任、行为人责任而实行团体责任、行为人群责任以对付组织起来的暴恐犯罪势力。鉴于暴恐犯罪手段、方式的不断推陈出新,且危害日重,刑事立法要及时进行修正,将最新或未来可能出现的刑事犯罪纳入刑法之中,以防患于未然。这些罪名包括国家机关工作人员包庇、纵容恐怖活动组织罪、入境发展恐怖活动组织罪、训练恐怖分子罪、非法持有暴恐宣传品罪等,同时也需要对个别罪名的犯罪圈进行调整,重视行为本位,并以抽象危险犯、单位犯罪等立法技术,对恐怖主义犯罪中的生物恐怖主义犯罪、核武器恐怖主义犯罪、网络恐怖主义犯罪、毒品恐怖主义犯罪、海上恐怖主义犯罪等做出理性规制。

3.修改反恐实体法的规定,修补法律漏洞,使之更具操作性

我国目前的反恐怖主义立法规定过于单一和原则。尽管《刑法修正案(三)》、《刑法修正案(六)》和《刑法修正案(八)》已经在恐怖主义犯罪的罪名方面做了一些补充,然而这些规定在司法实践中却因为其固有的原则性而影响了法律适用。由于刑法对此只做了概要的原则性描述,造成了对恐怖犯罪的认定和处罚存有不同认识,甚至存在立法漏洞,打击不力。所以必要时应当修订法律,修补漏洞。

(1)增设恐怖活动罪——突出恐怖主义犯罪的特殊性

我国刑法分则只设置了少数几个恐怖主义犯罪的罪名,司法实践中对恐怖主义犯罪还普遍适用危害国家安全罪、危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯公民人身权利罪等普通刑事犯罪的罪名,这一做法没有突出恐怖主义犯罪的特殊性,弊端明显(理由如前,此处不赘)。特别是,在现实中,如果行为人未加入或者未支持恐怖组织,也即不是恐怖组织中的成员,而是独立的恐怖分子,为了准备实行恐怖活动,而与这些恐怖组织建立或者保持联系,获得相关的指导和训练,那么,依据我国现行刑法,个体恐怖活动犯罪的这些预备行为很难依法纳入刑事处罚的范围。为有效解决这个问题,应该增设恐怖活动罪。因我国关于恐怖主义犯罪的法律条文普遍使用“恐怖活动”的术语,增设恐怖活动罪可与其他法律条文很好地协调、统一,如《刑法》中的组织、领导、参加恐怖活动组织罪,洗钱罪的上游犯罪也使用恐怖活动犯罪一词,《全国人民代表大会常务委员会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》也使用“恐怖活动”一词,等等。

关于如何增设这一罪名,可以考虑将恐怖活动的各种表现行为从危害公共安全罪、侵犯人身权、财产权、妨害社会管理秩序罪中分离出来,合并设置专门的罪名——恐怖活动罪。本罪的犯罪构成是:第一,犯罪客体是公共安全,所以可将本罪设置在危害公共安全罪一章中。第二,犯罪的客观方面表现为实施暴力、破坏行为或以此相威胁。我国刑法分则本身就存在大量暴力、破坏的犯罪行为,如故意杀人、放火、爆炸、绑架罪等,可按照上述犯罪列举本罪的罪状,以保持刑法分则内部的协调统一。威胁也足以造成社会恐怖气氛,因此本罪的罪状应包括威胁的手段。第三,犯罪的主观方面需要具备特定的目的,即行为人为制造社会恐怖状态、气氛,强制国际组织、国家机关实施或不实施某种行为,以实现宗教、民族、政治目的。

基于恐怖主义犯罪的特殊性,其法定刑的设计应当有别于普通的刑事犯罪。参照故意杀人罪、放火罪、爆炸罪的法定刑,笔者认为,恐怖活动罪的法定刑应当重于普通的刑事犯罪,因而可将本罪的法定最低刑设置为五年以上十年以下有期徒刑,配置财产刑,并处罚金。如果致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的,则要加重刑罚,可将法定刑设置为处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑,并处罚金或没收财产。需要指出的是,恐怖活动罪将以恐怖为目的的放火、爆炸、故意杀人等罪名涵盖在内,但并不包括组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪,因此,若行为人组织、领导、参加恐怖组织并实施恐怖活动的,依照数罪并罚的规定处罚。

(2)增设组织、领导、参加极端主义团体活动罪。近年来,我国新疆,特别是南疆,宗教极端主义势力活动频繁。宗教极端势力往往打着宗教“正宗”的旗号,采取各种手段,对正常合法的宗教进行歪曲和极端化解释,推行伊斯兰教法,煽动宗教狂热与极端思想主张,进行反对社会主义、反对党和政府的宣传,企图分裂国家,破坏民族团结,残害人民。对于“三股势力”即“民族分裂势力、暴恐势力、宗教极端势力”中的民族分裂势力、暴恐势力均有相关罪名予以规制,但对惩处宗教极端势力则法无明文,亟需增设组织、领导、参加极端主义团体活动罪。《俄罗斯联邦刑法典》的有关规定可以借鉴,其第280条规定了公开号召进行极端主义活动犯罪,第282-1条规定了组建极端主义团体罪,第282-2条规定了组织极端主义团体的活动罪。

(3)修改《刑法》第300条的规定,将“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”改为“组织、利用会道门、邪教组织、利用宗教极端思想和迷信破坏法律实施罪”,把宗教极端势力破坏法律实施的行为纳入惩治的范围。

宗教极端势力极力撕裂政府与群众的关系,鼓吹并强化“阿拉力”(合乎伊斯兰教法)和“阿热木”(不合乎伊斯兰教法)的区别,煽动群众损毁政府发放的身份证、结婚证、户口本等法律证件,破坏社会管理法律实施;抵制“双语教育”,煽动教民不让孩子上学,强迫送地下教经点,甚至伤害不愿学经的小孩,破坏教育法的实施;通过念“尼卡”主持结婚、离婚仪式,抵制“一夫一妻”的婚姻制度和婚姻登记法定程序,破坏婚姻法的实施;强行介入民众的遗产分割、交通事故等纠纷的处理,以所谓的“伊斯兰教法”对抗国家法律,破坏民事、行政法律实施,等等。前述行为,在当前的刑法条文中,均无明确的惩处依据,司法机关束手无策。通过上述法律修改,可有效解决该问题。

(4)修改《刑法》第251条的规定,将“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少数民族风俗习惯罪”的犯罪主体,由“国家机关工作人员”改为一般主体,将宗教极端分子纳入惩治范围。

在宗教极端势力的强制、干扰和破坏下,部分民众不信仰宗教或者不信仰某个教派的自由无法得到实际保障。现在南疆普遍出现了婚礼不让笑、葬礼不让哭、不准唱歌跳舞、强制穿戴“吉里巴甫”服等不正常现象,逐渐侵蚀和消弭维吾尔民族传统文化,扭曲地方社会意识形态,潜移默化地传播“双泛”(泛伊斯兰主义、泛突厥主义)思想,危害极大。由于《刑法》明文规定“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”、“侵犯少数民族风俗习惯罪”的主体是“国家机关工作人员”,导致对上述行为的打击于法无据。

(5)通过对《刑法》第103条“分裂国家罪、煽动分裂国家罪”的司法解释,将宣传民族分裂主义、宗教极端主义和暴力恐怖主义思想及制作、传播非法宗教宣传品进行分裂国家和煽动分裂国家活动的行为纳入惩治范围。

目前,最高人民法院有关危害国家安全犯罪方面的司法解释,主要是“分裂国家罪”、“煽动分裂国家罪”及关于“为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”等,其中仅规定了利用邪教或制作、传播邪教宣传品进行分裂国家和煽动分裂国家活动,但对于惩治宣传民族分裂主义、宗教极端主义和暴力恐怖主义思想及制作、传播非法宗教宣传品进行分裂国家和煽动分裂国家的行为却没有法律规定,亟需通过司法解释解决这一问题。

4.适当修正诉讼程序,以更好应对恐怖主义犯罪

恐怖主义犯罪高度的复杂性、组织性和反侦查性及其互相渗透的特征,决定了与一般犯罪相比,恐怖主义犯罪需要使用特殊的侦查手段、取证制度等来与其规制要求相适应。我国刑事程序法在这方面却付之阙如,这无疑会大大影响刑事法对恐怖主义犯罪的更合理和有效的反应。

首先,完善对恐怖主义犯罪的管辖。对恐怖主义犯罪要进行合并侦查和全案审理,避免因属地管辖而影响对恐怖主义犯罪的惩治;当执法中涉及不同司法管辖权的执法机关时,要注意有关部门的配合和协调,确保处置高效。同时,要注意和我国参加的国际或区际条约中管辖犯罪相关规定的衔接。

其次,扩大侦查部门的侦查权限,延长对暴恐犯罪分子的羁押期限。因“恐怖时代”的来临,原先所形成的普适的人权标准与共同的法治价值观受到挑战,市民社会原本平静的生活被恐怖犯罪等危险犯罪打破。我们应当认真对待少数的特定“敌人”,促使现代刑法及时转向以应对日益严峻的犯罪态势。由于反恐怖主义犯罪的错综复杂性,侦查人员必须随机应变对付各种情况,侦查机关必须使用大量的特殊手段和技术手段,因此应当赋予侦查机关进行秘密侦查等技术手段。如秘密拍摄、安装窃听器、截取无线电讯息、网络追踪、金融监控等特殊技术手段和特情、卧底等秘密侦查手段,可以考虑放宽应对恐怖主义犯罪时的证据调查条件,例如证据监听的合法性和在法庭成为证据的合理性,保证诉讼证据的有效性。针对恐怖主义犯罪的特殊性和复杂性,对于此类犯罪嫌疑分子可以规定较之普通刑事犯罪更长的羁押期限。要谨慎适用取保候审、监视居住、律师会见权、近亲属知情权等制度,对恐怖主义犯罪嫌疑分子适用时应有严格的法律限制条件。针对虚拟化的体系团伙,我们应该赋予侦查部门更大的权限,加大电子监控、网络监控的能力。同时,应给予检察官以特殊的检察权,使他们在合法的职权范围内,及时快速发现和指控此类犯罪,严厉打击恐怖主义犯罪活动,最大限度地保护人民群众的安全和幸福。

复次,加强对证人的保护措施。我国香港在这方面做的比较好,证人是整个案件侦破、有力打击犯罪人的关键,但由于对恐怖分子强烈的畏惧心理,会出现不敢作证或作证后生命受到威胁的情况,对案件的顺利侦破造成阻碍,因此,应对证人实施特别保护措施。

又次,确立反恐的刑事悬赏制度,鼓励民众参与到反恐任务中。对付恐怖势力我们还是要用传统的办法,信任群众,依靠群众,大打反恐的人民战争。以色列基本采取法律的手段反恐,但反恐不成功,是因为他不能深入到巴勒斯坦民众内部去,没有取得基本的民心,甚至有时无差别对待,伤害了巴勒斯坦民众,所以越反越恐,到最后,善良的民众也成了恐怖分子了。而俄罗斯则是采取战争的手段反恐,直接用武力消灭。南斯拉夫则两种办法都用过,但也不成功。埃及和伊朗、伊拉克以及其他中东地区一些国家很重视宗教领袖的作用,注重温和的逊尼派,协调组成世俗政权。美国的反恐,力度很大,花的钱也多,但不能深入民众,未能接“地气”,控制不了基层,他不知道哪家有困难,不能区别对待,这就控制不了人心。在新疆危安犯罪比较严峻的时候,我们过去是用工作队的方法,去同“三股势力”去斗争。具体做法是,上世纪90年代末期以来,我们每年整治南疆三个“三股势力”猖獗的地区。由懂维语和汉语的人组成工作组,对每个村、每个人进行普查,挨家挨户进作宣传、教育工作。我们现在采用的则是20万机关干部下基层,开展为期三年的“访民情、惠民生、聚民心”活动。实践证明,这些办法是非常有效的。现在的分裂势力、恐怖势力多已经转入地下,基本只能信赖外围,他们的群众基础比以前弱了。因为恐怖主义活动往往是隐蔽的,不易察觉,但是混迹在社会中,犯罪行为从预谋和预备阶段过程中,就有蛛丝马迹显露出来,民众在社会生活中会透过各种渠道接触此类信息,如果国家能够充分调动他们的积极性,就可以将恐怖主义活动扼杀在萌芽中,同时也会降低大量司法成本。

最后,在行刑层面,要加强对危安犯的改造。首先应该有好的教材,能够针对危安犯的特点因材施教。其次,推广危安犯改造的成功的经验。司法行政机关承担着暴恐犯、危害国家安全罪犯的改造工作。改造工作实际上包括惩罚、改造和矫正。新疆羁押暴恐犯、危害国家安全罪犯有几千名。据我们调研、了解,这几千名犯人大致可以分三类:认罪服法的有百分之三十左右;表现一般的占百分之四十左右;不认罪服法、拒绝改造的占百分之三十左右。最后的这百分之三十,是经常的不服管理,有的还成立监狱里的犯罪组织,进行暴乱、脱逃等,而他们的这些犯罪又加大了监狱改造的难度,也增加了工作的危险性。来自监狱内的三类服刑人员,需要区别对待,进行有针对性的改造工作。出于这种考虑,应突出地加大暴恐犯、危害国家安全罪犯的教育、改造工作,对劳动、生活、教育现场进行严格的管理、监控,对暴恐犯、危害国家安全罪犯进行各种切实有效的教育。同时,还要继续加强暴恐犯、危害国家安全罪犯的改造工作,做到心中有数、不脱管、不疏漏,最大限度地减少犯罪。为此,我们建议对暴恐犯、危害国家安全罪犯的监狱改造要认真考虑如何提高改造质量,如何做好保障工作,如何减少再犯率,如何加大依法严惩工作。在今后在法律修改当中,以上改造的各种情况都要考虑到,以便进一步有法可依。

刑事古典学派与刑事实证学派间对于法律抑制犯罪的有效性的争议一直延续至今,为何一方未以压倒性的优势战胜另一方的一个主要原因就是,法律的有效性和无效性都是有限的。对于反恐法律而言,依然也不存在例外。在肯定刑法的必要性与重要性的同时,刑法在防范恐怖主义犯罪中存在以下局限性:首先,恐怖主义犯罪依凭的思想基础为恐怖主义犯罪分子提供着道德合法性的论证。这种信仰犯明显区别于普通刑事犯罪,对他们适用刑罚的有效性一直备受质疑。[12]虽然民族型恐怖主义犯罪的思想基础本质是不正当的,但往往被恐怖分子歪曲历史与事实的宣传口号所掩盖。如我国新疆“东突”势力疯狂鼓吹“东突厥斯坦自古以来就是一个独立的国家”,其民族有近万年历史;鼓噪所有操突厥语和信奉伊斯兰教的民族联合起来,组成一个“政教合一”的国家。对深受这种宣传影响的恐怖分子来说,完成“光荣”的任务比受到刑罚惩罚更为重要。很明显,此时刑罚的效用微乎其微。其次,恐怖主义犯罪案件侦查困难,刑罚兑现受到严重制约。“对犯罪最强有力的约束力不在于刑罚的严酷性而在于刑罚的确定性”[13]。虽然我国通过建立特种反恐部队、加强情报机构的建设、强化打击暴恐势力的各项措施,对暴恐势力保持严打高压态势,并不断加大打击的力度,取得了比较一定的效果。但与一般有组织犯罪参与者容易被渗入而言,恐怖势力及其成员往往狂热信奉某一极端思想,而极端思想又深深植根于周围的文化,因而很难渗透。这就使得侦破恐怖主义犯罪案件极为困难,无疑使刑罚的兑现大打折扣。再次,打击恐怖主义犯罪离不开国际合作,但国际政治原因导致合作存在很大障碍。尽管目前国际社会为打击恐怖主义而不断加强合作,并取得了相当的成效。但也不可否认,国际社会对恐怖主义犯罪的认识还存在巨大的分歧,甚至在不少情况下恐怖主义犯罪被利用为国际政治的策略手段。认识到反恐法律的有限性,恐怖主义犯罪的研究者、反恐的实务界不仅应当探讨刑法对恐怖主义犯罪的遏制效果,更应当从防范恐怖主义犯罪的视角出发去审视、探讨其他相关的法律与政策。[14]


* 西北政法大学反恐怖 主义 研究院 院长助理 , 《 法律科学》 副 主编 , 教授 ,
法学博士 。

[1] 1993年2月26日, 美国纽约世界贸 易 中心 地下停车场发生炸弹爆炸事件 , 造成 6 人死亡 ,1〇〇〇多人受伤 。1994年12月21日, 美国纽约一辆满载圣诞节购物者的地铁列车在行驶到纽约世界贸易中心附近的地铁站时发生爆炸, 致使 45 人受伤, 其中4人受重伤。 1995年4月19日, 美国俄克拉荷马联邦政府大楼遭到炸弹袭击 , 共造成168人死亡 , 500多人受伤 。1995年11月13日, 美军驻沙特首都利雅得的一个军事设施遭到袭击,5名美国人死亡 。1996年6月25日, 美军驻沙特宰赫兰基地遭到汽车炸弹袭击 , 共有19名美国人死亡 ,300人受伤。 1996年7月25日 , 恐怖分子针对美国驻沙特一兵营发动了恐怖袭击 , 共有19名美军士兵在这起事件中死亡, 数百人受伤 。年7月27日 ,第M届奥运会在美国亚特兰大举行期间 , 亚特兰 大奥林匹 克公园 发生爆炸事件 ,造成 2 人死亡 , 11〇人受伤 。 1抑8年8月7日 , 美国驻肯尼亚和坦桑尼亚两国的大使馆几乎在同一时间遭到汽车炸弹袭击 ,共造成 224人死亡 ,数千人受伤 。 1999年2月 ,3名美国人被哥伦比亚游击队綁架 , 随后遇害丨999年3月1日 ,驻扎在刚果的卢旺达反政府武装在乌干达境内杀死了两名美国人及其他6名外国旅游者。2〇〇〇年1〇月12日 ,美国军舰”科尔”号在也门亚丁港加油时遭到袭击,造成H名美军海军士兵丧生 。 摘 自 http://news.sina.com.cn/w/2001-09-18/360216.html
[2] 参见《联合国官员: 美国反恐法案许多规定与国际法相悖》,http://news.tom.com/2006/10-27/0000/46089470.html
[3] 参见中国现代国际关系研究所反恐怖研究中心: 《各国及联合国反恐怖主义法规选编》, 时事出版社2002年版, 第97 页以下。
[4] 参见莫洪宪:《论〈俄罗斯联邦反恐怖活动法〉与我国反恐立法之构想》,载《武汉大学学拫》( 哲学社会科学版)2006年第3期,第293页以下。
[5] 参见中国现代国际关系研究所反恐研究中心: 《各国及联合国反恐怖主义法律选编》, 时事出版社2002 年版, 第86页
[6] 目前, 境内外“ 东突” 组织有5 0 多个, 他们都不同程度地受到国外敌对势力的支持和资助, 有的甚至就是国际恐怖势力旗下的小卒。在南亚活动的“ 东突” 恐怖活动组织不但得到了本? 拉登的大力支持,同时又是本? 拉登恐怖势力的重要组成部分。据报道, 大约有1 000 多名“ 东突” 分子曾在本? 拉登位于阿富汗的营地接受过军事训练。随着美国在阿富汗打击"塔利班” 行动的进行,
一些在阿富汗受训的“ 东突”分子密谋潜回中国, 这使得中国在一定程度上, 就反恐问题与美国有了共同语言。
[7] 罪名是: 资助恐怖活动罪, 投放虚假危险物质罪, 编造、故意传播虚假恐怖性信息罪,非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪, 盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪
[8] 对于危害国家安全的犯罪类罪中有些犯罪, 如分裂国家罪、颠覆国家政权罪都不是以结果的出现为既遂标准, 而是要求某种行为一着手实行即构成既遂。通常表现为预备犯、抽象危险犯、举动犯。
[9] 参见刘仁文: 《敌人刑法:一个初步的清理》, 载《法律科学》2007年第6期, 第54页。
[10][ 德〕雅科布斯: 《敌人刑法与市民刑法》, 徐育安译, 载许玉秀主编: 《刑事法之基础与界限一洪福增教授纪念专辑》, 台湾学林文化事业有限公司2003年版,第39页。
[11] 参见莫洪宪: 《有组织犯罪研究》, 湖北人民出版社2008年版, 第1页
[12] 近代刑事实证学派代表人之一的加罗法洛认为,信仰犯是基于利他性动机, 所以适用刑法对他们是无用的。参见加罗法洛: 《犯罪学》, 中国大百科全书出版社1998年版, 第126页。
[13] 贝卡利亚: 《论犯罪与刑罚》, 中国大百科全书出版社1993 年版, 第59页。
[14] 参见罗开卷:《试论我国民族型恐怖主义犯罪的防范对策》,载《北京人民聱察学院学报》2007年第2期,第72页