Shu Hongshui and Mao Zhengdong, “Cooperation in Anti-Terrorism with Neighboring Countries—Using the Shanghai Cooperative Team’s Perspective,” 2017.
舒洪水和毛振东： 〈我国与周边国家反恐司法合作机制研究——以上海合作组织为视角〉，《公安学刊——浙江警察学院学报 》，2017 年第1期总第159期，70-77。
Summary
Shu HongShui and Mao ZhengDong from the Northwest University of Politics and Law argue that China should cooperate with neighboring countries on “anti-terror” measures. Particularly, new agreements with countries such as Russia against the “Three Forces (See Glossary) should be developed based on the existing Shanghai model.
English Abstract
Using the non-politicization of the laws against the “Three Forces” as a starting point, China should establish and incorporate anti-terror institutions into the Shanghai model. The localized anti-terror cooperation as a core will expand the Shanghai team’s work and admit more countries into it. In particular, issues of extradition, terrorism blacklists, cross-jurisdiction criminal judgement, and property penalties enforcement should be part of this new institution.
Chinese abstract
以既有公约对”三股势力”法律界定的非政治化为始点,我国反恐应当首先构建较为健全的广义司法合作机制,考虑将国内反恐体系纳入以上海合作组织为中心的区域化反恐司法合作框架之内,以区域化反恐刑事司法合作机制为核心构建区域反恐执法联动机制,开放和扩大上海合作组织,吸纳周边其他国家和地区参与。将刑事诉讼移管、恐怖组织和人员黑名单制度、他国刑事判决的承认与执行、财产刑的增设与资产追缴以及协助执行拘留制度纳入反恐刑事司法合作机制,形成我国与周边国家和地区反恐联动的新机制。
Original Article
暴 恐犯罪 是 一 种社会 危 害 性 十 分 严 重 的 犯 罪。进入 21 世纪以来，国际暴恐犯罪已经流毒至几 乎所有国家和地区，其中，俄罗斯和中亚、西亚、北 非各国位于“恐怖犯罪始端”，各种恐怖势力暗流涌 动，重大恐怖事件频繁发生，呈现出鲜明、复杂的地 缘性特征。俄罗斯外高加索地区与中亚诸国位于 欧、亚、非三大洲结合部，自古多元民族与宗教融 汇、冲撞，[1]并产生了暴恐等诸多问题。国际恐怖主 义势力为俄罗斯、中亚地区的恐怖主义势力提供了 大量的财力、物力和人力支持。 我国境内“三股势力”与国际恐怖主义势力、宗 教极端势力有着盘根错节的关系，有时甚至受其支 持和操纵。国际恐怖主义势力除了在我国周边推 动组织网络扩张、转移骨干力量，还追求大规模的 暴力扩张，不仅极力追求在我国周边实施类似巴黎 袭击案之类的重大恐怖活动，还试图将中东的“建 国”活动移植到我国周边。国际恐怖主义势力的 “东向”会带动大批恐怖分子涌向我国周边地区，驱 动中国周边恐怖势力的野心再度膨胀。[2]从俄罗斯 外高加索地区、中亚地区到南亚、东南亚地区，我国 周边已形成一个敏感脆弱、高危多发的“恐怖灾害” 环绕带。因此，我国必须适应国际反恐新形势，高 度重视和贯彻与邻为善、“以邻为伴”的周边安全方 针，对已经建立的上海合作组织框架反恐机制作进 一步完善，谋求最大程度发挥其在区域反恐司法合 作和维护我国国家安全中的重要作用。
一、合作始点：“三股势力”法律界定的非政治化 2001 年 6 月 15 日，我国与俄罗斯、哈萨克斯坦、 吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦在上海 共同发表《“上海合作组织”成立宣言》，以此为标 志，上海合作组织正式宣告成立。同日，六国元首 还共同签署了《打击恐怖主义、分裂主义和极端主 义上海公约》（以下简称《上海公约》），为上海合作组织六国联合反恐提供了明确法律依据。《上海公 约》开宗明义地对“恐怖主义”“分裂主义”“极端主 义”进行了明确界定。① 为适应不断变化的反恐形 势，继续完善《上海公约》和 2005 年 7 月签署的《上 海合作组织成员国合作打击恐怖主义、分裂主义和 极端主义构想》，六国又于 2009 年 6 月在俄罗斯叶 卡捷琳堡签订了《上海合作组织反恐怖主义公约》 （以下简称《上海反恐公约》）。《上海反恐公约》对 “恐怖主义”“恐怖主义行为”和“恐怖主义组织”作 了具体的规定。② 对比《上海公约》，《上海反恐公约》对恐怖主义 的法律界定有一个明显的不同，这个文件将《上海 公约》对“恐怖主义行为的背景或性质”具体化为 “政治、宗教、意识形态及其他目的”。不过，《上海 反恐公约》对“恐怖主义”的定义限于暴力意识形态 和实践，这与该文件后文中关于“恐怖主义行为”的 定义相矛盾，也与《上海公约》没有限定政治目的和 意识形态而不相适应。从当今国际反恐实践看，恐 怖主义犯罪构成中的政治目的只是作为选择条件， 目的或动机并不是暴恐犯罪性质的决定性因素，因 而不能仅以某种行为和某一事件带有政治色彩而 归纳出恐怖主义行为必然具有政治性的结论。俄 罗斯的反恐立法已经明确取消了恐怖主义犯罪构 成中的政治目的，实践中亦不要求其必须具备政治 目的，而是将恐怖活动划分为五种类型，政治目的 性恐怖主义仅是其中一种。[3]从对国际社会和平与 安全构成威胁的一般性上分析，恐怖主义犯罪是应 广泛受到打击的国际性犯罪，不能以恐怖主义犯罪 的特殊性来片面否定恐怖主义犯罪的一般性。[4]反 之，如果将恐怖主义犯罪的构成限于政治目的，国 际社会就不易找到一个能够被广泛认同并具有实 践意义的关于恐怖主义的定义，这从对美国关于恐 怖主义定义的个案分析中不难看出一点门道：因为 这不单是一个理论问题，也是一个与各国实际处境 和利益需求相关的现实政治问题。[5]但由此过于强 调和扩大政治因素，会直接引起歧义，导致双重标 准，会让反恐刑事司法合作陷于尴尬的困境。 在国内法层面，我国《反恐怖主义法》规定：“恐 怖主义是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会 恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家 机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的 主张和行为。”可见，此处对恐怖主义及其行为的界 定明确不限于政治目的，这就能够很好适应国际反 恐形势的现实需要，并更有助于国际合作。虽然恐 怖主义、分裂主义与极端主义原本有一些区别，但 就现实情况来看，这三者已经越来越紧密地融合在一起，界限变得非常模糊，经常表现为三位一体的 形式。换言之，“三股势力”是基本可以归于一个大 恐怖主义的范畴。而从上述法律文件中有关各类 暴恐行为的定义来看，如果非得给它们的构成都冠 以政治目的，显然是难以做到的，如宗教极端主义 暴恐行为可能只是出于宗教排斥和复仇等目的。 而且必须强调的是，时至今日，上海合作组织 各成员国之间的政治互信基础很强，外交关系较稳 定，尤其在恐怖主义的法律界定这个被各国认为是 根本性的问题上大同小异，契合度非常高。从法律 界定上看，上海合作组织各成员国某种程度上已就 恐怖主义犯罪的非政治化达成一致，而现在将这一 点旗帜鲜明地表达出来既是现实所需，也具有现实 可行性。如此，统一了基本认识才能步调一致，形 成合力。今后在扩大与周边国家和地区的反恐司 法合作中仍应当以此为准界定“三股势力”，确立和 巩固反恐合作的始点。
二、合作状况：上海合作组织反恐司法合作机 制的现状（一）上 海 合 作 组 织 反 恐 司 法 合 作 的 基 本 状 况。上海合作组织在成立之初即已确定成员国之 间应当在预防和打击恐怖主义犯罪上构建合作机 制与执法联动机制，其中包括刑事司法协助。《上海 公约》第十条规定：“为有效打击本公约第 1 条第 1 款所指行为，各方将签订单独协定和通过其他必要 文件，建立各方的地区性反恐怖机构并保障其运 行。”2002 年 6 月 7 日，上海合作组织在内部建立起 了多边性的常设反恐怖机构——北京秘书处和比 什凯克地区反恐怖机构，成为区域反恐怖主义中 心，且有经费、人员编制、场地设施等物质、技术和 制度保障，并采取了实际行动，如轮流在各成员国 定期举行元首会晤，多次举行包括“和平使命”“天 山号”等联合反恐军事演习，产生了深远影响，有力 地震慑了本地区的暴恐犯罪。反恐司法领域的合 作力度逐步增强，范围也在拓宽，如 1999 年成立“比 什凯克小组”，决定定期进行部长级磋商；2002 年启 动成员国总检察长会议机制；2006 年 9 月建立成员 国法院院长会晤机制；2006 年哈萨克斯坦将涉嫌暴 恐犯罪的 13 名人员引渡给俄罗斯等国，乌兹别克斯 坦将东伊运骨干成员玉山江引渡给中国；2011 年 6 月在哈萨克斯坦首都阿斯塔纳举行第十一次峰会， 会上发布的《上海合作组织十周年阿斯塔纳宣言》 强调，打击恐怖主认、分裂主义、极端主义仍是上海 合作组织在安全领域的主要优先方向，等。 反恐实践表明，防范和打击“三股势力”是一场 场与“影子”的斗法，交手双方既没有明确固定的战场，也不是对等的军事组织，一方是遵循着传统的 游戏规则，另一方则是不择手段的恐怖极端势力。 [6]面对阿富汗塔利班政权及其支持的基地组织对周 边国家的旧祸未已和“伊斯兰国”崛起的新乱又添 的局势，由于各成员国社会发展差距和制度差异， 上海合作组织内的司法协助现状并不理想，司法协 助方式仍然比较消极，各方在进行司法互助上出于 不同顾虑缺乏足够的合作驱动力，在协调步骤和程 序完备上还需努力。[7]一是各成员国由于制度差 异、国情不同，导致反恐执法制度也有差异，反恐行 动能力和执法水平明显不平衡，缺乏统一性。二是 各成员国刑事司法合作重点目前仅限于传统的协 助调查证据、追缴赃款赃物、送达文书等方面，面对 暴恐犯罪日益国际化和复杂化趋势，这种合作渠道 显得苍白乏力，不能满足最大程度合作打击恐怖犯 罪的迫切需要。三是中亚各国国内情况比较复杂， 地缘政治和利益错综交汇，各国反恐共识较强但共 同行动比较被动。四是目前上海合作组织框架还 没有形成统一的司法协助机制，现有的相关规定只 是散见于各种公约文件中，一旦遇到具体个案，需 要通过启动比较复杂的外交途径来进行，这就在很 大程度上限制了上海合作组织这个区域性国际组 织反恐作用的发挥。因此，上海合作组织区域性反 恐怖机构的权威亟需加强，能量亟待补充，针对合 作机制中一些具体法律措施仍然处于空白的现状， 需要构建并完善反恐司法联动机制，促进我国与周 边国家实质性、具体化的区域司法合作。（二）上 海 合 作 组 织 刑 事 司 法 合 作 机 制 的 现 状。区域化刑事司法合作机制是这个区域内司法 联动机制的核心部分，同时也是司法联动的前提条 件和制度基础。上海合作组织刑事司法合作机制 及其完善的问题也是本文讨论的重点。在国际社 会，刑事司法协助的定义和范围有不同范式，但基 本可分为广义和狭义两种。狭义的刑事司法协助 在理论上也称为“小刑事司法协助”，范围主要包括 刑事诉讼文书的送达、调查取证、解送被羁押者出 庭作证、移交物证和书证、冻结或扣押财产、提供法 律情报等；广义的刑事司法协助也称为“刑事司法 合作”，其范围包括引渡、狭义的刑事司法协助、相 互承认和执行刑事判决以及刑事诉讼移管。[8]从参 与主体来看，刑事司法协助主要是指为实现刑事诉 讼的目的，国家根据国际条约和国内法，相互应对 方的委托代为履行某些刑事诉讼行为的活动。现 在许多国家和国际组织多倾向于广义模式并在逐 步向着广义模式协调、改进。美洲国家组织已通过 公约③ 规定，34 个成员国在防止和惩治恐怖主义犯罪行为方面的合作中应将承担的义务具体化，特别 是将公约中列举的犯罪行为列入各国的刑法；该公 约所规定的国际刑事司法协助的范围广泛，不仅包 括最广义的刑事司法协助内容，如交换情报、引渡 及转移正在服刑人员等，而且在刑法措施之外还考 虑了金融制度、边界移民制度等一系列的法律制度 手段。[9] 就目前对外刑事司法协助立法和司法情况来 看，我国已经和上海合作组织其他成员国签订有民 事和刑事司法协助条约，④ 也和周边其他一些国家 签订了协助条约，这是继续扩大和加强反恐刑事司 法合作的基础。另外，通过梳理我国《刑事诉讼法》 《引渡法》和批准加入的涉及刑事司法合作的国际 条约等相关法律之规定，⑤可以发现，我国在对外司 法合作实践中普遍采纳狭义范畴的模式，而现在我 国与上海合作组织其他成员国以及周边其他国家 的刑事司法合作情况亦不例外。因此，上海合作组 织的刑事司法协助体系现状可以说是零散、不完 整，范围比较狭小，缺乏合作深度和力度，既落后于 国际反恐合作发展步伐，也不能充分满足区域化预 防和打击恐怖主义犯罪的现实需要。
三、合作路径：构建并完善上海合作组织区域 化司法合作机制 基于上述分析，我们认为，应当以我国刑事司 法协助法的立法尚在筹备之契机，整合已经建立的 分散的狭义司法协助体系，将其有序纳入刑事司法 协助法之中。而对于上海合作组织来说，如果要实 现其框架下区域反恐执法联动机制的目标，解决上 述的上海合作组织六国之间刑事司法协助现状并 不理想的问题，必须采纳广义范畴的刑事司法合作 模式，将狭义范畴没有包括的广义合作内容引入到 上海合作组织司法协助框架之内。更进一步，为实 现有法可依和反恐区域性合作实质性增强和效果 更优化，应将这些内容明确列入公约文件之中。对 此，可依照 2007 年联合国公布的《联合国刑事司法 协助示范法》，[10]将我国与上海合作组织各成员国 已经建立起的引渡机制、刑事诉讼文书送达、调查 取证、解送被羁押者出庭作证、移交证据材料、情报 交流与信息合作、资产的追缴与涉案财产的处置以 及查封、扣押和冻结等措施进行整合，再将我国与 上海合作组织各成员国签订的刑事司法协助公约 中完全空缺的刑事诉讼移管、恐怖组织人员黑名单 制度、外国刑事判决的承认和执行、被判刑人移管 以及协助执行拘留纳入合作领域。 （一）构建上海合作组织区域化反恐执法联动 机制。立于上述命题并根据现实情况来看，我们认为，目前上海合作组织区域化反恐执法联动机制建 设应重点做好以下几个方面工作。
1. 整合资源。一是上海合作组织应当建立起 成员国区域反恐国际责任清单，切实发挥其反恐怖 主义的中心作用。其内部机构专司区域反恐事务 的反恐怖机构应被授予更大、更明确的权限，负责 审查、分析、评估和监督每年度成员国执法反恐情 况，敦促各方贯彻落实执法。二是将上述定期部长 级磋商、总检察长会议和法院院长会晤以公约文件 的形式法制化，或者将其整合为一个由各成员国组 成的反恐执法交流联席会议机制，以便各成员国及 时就各自反恐情况提出反恐执法问题及供各方参 考的反恐方案。 2. 增强区域化。倡导和树立平等、合作、安全、 开放的反恐合作理念，以此为纽带消除疑虑，增强 信任，加强各方团结与合作，不断扩大上海合作组 织国际影响力，使上海合作组织成长为更加开放包 容的多边性区域组织，欢迎和鼓励更多周边国家和 地区加入该组织，增强区域化。2004 年上海合作组 织第四次峰会六国元首签署塔什干宣言等文件，给 予蒙古上海合作组织观察员地位；2005 年第五次峰 会给予巴基斯坦、伊朗、印度上合观察员地位；2006 年 12 月 12 日我国参照《上海公约》与巴基斯坦签订 合作打击“三股势力”的双边合作协定；2010 第十次 峰会批准《上海合作组织接收新成员条例》和《上海 合作组织程序规则》等文件；2016 年 6 月第十六次 峰会批准签署印度和巴基斯坦加入上海合作组织 备忘录等等，都已经释放出积极信号，区域化这方 面的进步十分明显。 3. 形成公约机制。上海合作组织实质性反恐 行动的推进关键应体现在反恐刑事司法合作方面 签订统一公约，对机制进行查遗补缺上，形成一个 对各成员国都具有较强约束力的区域化反恐刑事 司法合作机制，这是目前最主要也是最重要的任 务。在这方面，《欧盟成员国刑事互助公约》的实践 经验值得借鉴。该公约明确国际司法协助的概念 和范围，减少限制性条款和简化程序，将合作扩大 至审判程序等。[11]当然，鉴于目前上海合作组织各 成员国还远不具备欧盟那样刑事司法一体化的成 熟条件，上海合作组织应当结合实际情况在现阶段 建立自己的区域化反恐执法联动机制。 （二）构建并完善上海合作组织区域化反恐刑 事司法合作机制。我们认为，需要通过以下途径， 着力建设反恐刑事司法合作的新机制。 1. 增设刑事诉讼移管机制。恐怖主义犯罪不 仅是各国国内的严重刑事犯罪，也是严重的国际犯罪，这已被当代国际社会共同确认。恐怖主义犯罪 的这种性质决定了其应当适用普遍管辖原则，而 《上海反恐公约》要求各国兼采属地原则和属人原 则为基础，保护原则和普遍原则为补充的混合管辖 原则。⑥ 在全球化迅速发展的背景下，国际恐怖主 义犯罪与国内恐怖主义犯罪的区别已经不明显，恐 怖主义正越来越表现为突破国家界限的国际与国 内紧密结合的形态。随着国际社会持续高压反恐， 恐怖主义活动实施难度在增大，以“伊斯兰国组织” 为代表的恐怖分子正面向全球招募“战斗人员”，进 行“思想教育”和“技术培训”，然后将其送回母国实 施恐怖犯罪活动。因此，恐怖主义全球化与本土化 结合的趋势明显，而本土化趋势也是全球化趋势的 表现方式之一。[12]但是，国际社会针对恐怖主义犯 罪的管辖原则的适用存在明显的冲突问题，如根据 《上海反恐公约》第五条⑦ ，公约对到底如何协商确 定司法管辖权未作明确规定，只能依靠政治途径解 决。我们认为，这不合时宜，也过于保守，以上海合 作组织刑事司法合作区域化为目标，为解决管辖权 的竞合，更有效打击和惩处恐怖主义犯罪，就应该 正式确立刑事诉讼移管制度。 刑事诉讼移管亦称刑事管辖权的国际转移，或 国际刑事案件的移交，是指一国或者数国根据国际 条约或国内法将某一刑事案件之管辖权转移给另 一国并向其提供必要的刑事司法合作的活动。此 项制度创设时间较早，并越来越受到国际社会重 视，如 1972 年订立的《欧洲刑事诉讼移管公约》为了 避免因欧洲各国管辖冲突而造成的障碍设定了一 系列的具体实施规则；再如，1990 年联合国为促进 联合打击国际犯罪和跨国有组织犯罪，专门制定了 《联合国关于刑事诉讼移管的示范条约》，现在许多 国家和国际组织都采纳这种司法合作形式。我国 在实践中也正在尝试和扩大与相关国家进行刑事 诉讼移管的国际司法合作。从国际法理论上看，刑 事管辖权是国家司法主权的一部分，具有不可转让 的属性，但从国际犯罪危害国际社会共同利益和本 国利益来看，刑事诉讼移管有助于弥补引渡制度的 缺陷，方便诉讼和节省诉讼成本，有利于实现有效 打击 恐怖 主义 以 维护 本国 与各 方 共同 利益 之目 的。为此，我国与周边国家建立的反恐刑事诉讼移 管机制应包括如下几项重要的条件和内容。 第一，满足双重犯罪的实体条件，在被请求国 无刑事管辖权时无权接受移管请求。 第二，移管请求应当以书面形式通过外交途径 或条约规定的主管机关提出，并按规定应附有该犯 罪证明资料。第三，严格遵循国内刑事司法协助的请求审查 的程序条件。移管请求的拒绝事由仅限于请求国 无管辖权、该犯罪涉及被请求国政治与军事犯罪、 不符合双重犯罪原则、一事不再理的范围之内。 第四，移管请求执行得到同意后即发生约束 力。请求国一经提出移管请求，即应停止诉讼程序 的进行，但可以进行必要的调查取证活动。被请求 国应将后续案件执行情况知会和通报请求国。如 果出现被请求国拒绝或撤回接受移管请求的决定， 或不对移管案件进行追诉，请求国则有权依据国内 法恢复移管请求提出之前的刑事追诉活动。 第五，移管涉及的严重刑事案件应尽量免受诉 讼时效的限制。如果无法或难以实现相关国家国 内法作相应调整，则至少是打击和惩处恐怖主义犯 罪应当取消时效限制，尤其对那些恐怖主义犯罪组 织者、指挥者、策划者、主犯等首恶分子和核心人 物。
2. 增设恐怖主义组织和人员黑名单的制度。 为适应越来越严峻的防范和打击恐怖主义犯罪的 斗争形势，实现上海合作组织反恐刑事司法合作区 域化，上海合作组织必须建立起由自己公布的恐怖 主义组织和人员黑名单的制度。如上所述，上海合 作组织成员国已经实现“三股势力”的统一法律界 定，这是国际社会极为称善的开先河之举。但明确 了基本认识尚为不够，还需进一步贯彻和落实恐怖 主义犯罪非政治化的反恐思路，只有以黑名单制度 作为保障，方能显示有法可依，执法必严，不妥协不 退让的厉行反恐之坚定决心和态度。1998 年联合 国曾公布了一批涉及中东、北非、南美洲和欧洲等 地区的世界恐怖主义组织名单，2002 年印度公布了 恐怖主义组织名单，2002 年联合国安理会正式将 “东突厥斯坦伊斯兰运动”列入安理会公布的恐怖 主义组织名单，2003 年英国、俄罗斯、美国、欧盟等 都相继公布了恐怖主义组织名单，2009 年联合国又 确定并公布了 42 个恐怖主义组织。我国从 2003 年 开始由公安部相继公布了三批 29 个恐怖主义组织 与恐怖主义分子名单。值得强调的是，恐怖主义黑 名单一经公布，必将产生强有力的震慑作用，有效 满足各国政府和民众反恐心理需求，占领国际反恐 舆论阵地。这已经被许多国家和国际组织的反恐 实践所反复证明。 上海合作组织依照公约设有常设的地区反恐 怖犯罪机构，负责加强和协调多边反恐合作。对 此，我们建议：首先，可在《上海合作组织宪章》增设 规定，赋予地区反恐怖主义机构草拟、整合、审核各 成员国提交的恐怖主义组织和人员名单的职权，而后由其提交给上海合作组织成员元首会议或政府 首脑 （总理）会议，或者召开组织框架内机构联席 会议，由其讨论决定并正式公布于世，并且要求各 方应当直接纳入本国反恐打击对象范围之内，列入 各国国内的通缉名单。其次，将黑名单作为普遍执 法依据，各方可以直接依据黑名单进行查封、扣押、 冻结，乃至没收相关法人财产，暂时中止相关法人 的活动，禁止相关法人的某些活动，取缔相关法人 资格等强制执行措施。敦促各方加强反恐执法，充 实和利用新一代身份识别系统，积极履行 2001 年和 2005 年联合国关于加强边界管制、身份证件和旅行 证件、旅行禁令以及防止滥用难民地位和阻止外国 恐怖主义战斗人员等跨境流动的决议。再次，对黑 名单所列恐怖主义组织和人员的活动和各方的反 恐执法行动，应当由地区反恐机构建立数据网络系 统的反恐情报共享机制，由地区反恐机构负责录入 和更新相关信息等数据管理工作，通过执法在线栏 目等渠道，各国可以便捷查阅和及时了解恐怖主义 组织与人员的动态，充分发挥反恐情报共享机制在 反恐执法中的导航、定位作用。
3. 增设相互承认和执行判决机制。相互承认 和执行刑事判决，一般是指一国根据签订的国际条 约及相关国内法的规定，承认另一国针对特定犯罪 作出的刑事判决的既判法律效力，并应另一国的请 求在承认判决基础上在本国领土上执行该判决所 确定的刑罚。[13]它是传统的欧洲各国在实践中为实 现共同打击犯罪，基于相同法律理念和文化传统， 根据平等互惠原则发展起来的一项刑事司法合作 制度。早在 1970 年欧洲理事会就通过了《关于刑事 判决的国际效力的欧洲公约》，对这项制度进行了 全面详细的规定。现在许多国家都移植了这项制 度，一些国际公约也有此规定。一般情况下，除了 无罪判决、免于处罚以及缓刑判决等例外情形，承 认与执行合为一体：承认是执行的前提条件，执行 是承认的必然要求。根据国际社会实践，刑事判决 执行的内容主要包括被判刑人移管（自由刑）、对外 国财产刑、资格刑的执行，但不包括死刑和其他残 酷、不人道的刑罚。由于有关被判刑人的移管在 《上海反恐公约》中已有规定，所以在健全相互承认 和执行刑事判决制度上，应将财产刑与资格刑一起 纳入其中。 对于承认形式，国际上存在主动承认与消极承 认、全部承认和部分承认，以及以明示方式表现的 事实承认与默示的法律承认的国际惯例，各国和不 同国际组织都有不同的采纳。我国《刑法》第十条 规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以 依本法追究，但是在外国已经受过刑事处罚的，可 以减轻或免除处罚。可见，我国采取的是消极承认 的模式。实际上，我国《刑法》对此的规定有些保 守，为适应全球化和区域化及国际恐怖主义犯罪等 国际犯罪快速发展的形势，可采用主动明示承认并 部分承认的立法模式，如此既给予外国法律以应有 的尊重，又维护了我国的主权和尊严，展示我国的 大国胸襟和气度。 在刑事判决执行问题上，也应基于主权原则和 平等互惠原则，遵循一定的条件。首先，承认与执 行不得损害国家主权、安全与本国公共利益与公民 的合法利益，不得违反本国法律基本原则。第二， 符合双重犯罪原则，请求国对案件有合法管辖权， 判决内容确定并已经生效。其执行不违反国际人 道主义法、人权保障等国际法规则。第三，拒绝承 认与执行的事由仅限于已列法定理由，涉及政治、 军事性质犯罪，本国已对判决中的行为提起诉讼或 已经处理，请求国应撤回请求，被请求国应能够自 行执行刑罚。第四，经过刑事司法协助的同等审查 程序，请求国提出请求时应当附有案件的齐备材 料，将其一并交与被请求国；如未提供充足材料，则 被请求国有权要求补充或拒绝执行。第五，刑事判 决确定的刑罚种类与被请求国刑罚不一致时，被请 求国有权将其转换为本国刑罚执行或根据本国法 律具体运用刑罚执行制度，而请求国也应当予以尊 重。例如，我国完全可按照《反恐怖主义法》规定对 恐怖分子进行人身危险性评估，对其采取安置教育 和保安处分措施。最后，增设资格刑的承认与执行 规定，并制定实施细则。将《上海反恐公约》对被判 刑人移管的规定进行具体细化，如明确不加重刑 罚、有利于被判刑人改造、一罪不再罚的原则，设定 被判刑人需具有执行国国籍身份，所判刑罚未执行 完毕，获得被判刑人同意的条件，还应将移管执行 程序具体细化，等。
4. 增设财产刑与资产的追缴机制。我国的资 产追缴在国内司法实践中限于通常所说的“赃款赃 物”，包括“犯罪所得”“犯罪收益”和供犯罪使用的 非法财物。对此，在国际反恐立法上还存在以下不 同表述：“污点财产”“犯罪工具”“污点赠与”“从重 大犯罪中非法收益”“名声收益”以及“恐怖主义罪 财产”等。比较而言，称谓与表述虽然略有不同，但 与我国赃款赃物的范围基本一致，在我国国内法中 它被明确为犯罪非法所得、由非法犯罪所获得收 益、供犯罪使用的财物、非法所得及其收益变卖所 得的款项。[14]罚金刑和没收财产属于与之性质不同 的财产刑，执行对象为合法财产和合法财产权益。 因此，我国的资产追缴完全不同于国际社会中罚金 和没收财产的刑罚执行，这是一点非常重要的区 别，必须予以澄清。在我国与各国签订的刑事司法 协助条约里面，基本都是只限于上述赃款赃物的追 缴，而不包括财产刑，如与俄罗斯签订的《中华人民 共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的 条约》第二十二条和二十四条仅规定赃款赃物即是 此例。⑧ 根据《上海反恐公约》相关规定，没收自然人与 法人的财产属于可以请求执行的范围之内，这与我 国和上海合作组织各成员国签署的刑事司法协助 条约明显不一致。不过需要指出的是，没收财产与 罚金刑虽均属于财产刑，但两者却是不同种类的刑 罚，不可合并执行。从此角度上看，《上海反恐公 约》的没收裁决并没有涵盖罚金刑等财产刑。在过 去的对外刑事司法协助的实践中，我国运用手段最 多的还是追缴赃款赃物，遗憾的是，几乎没有采用 外国财产刑的承认与执行这种方式。应注意，当前 金融反恐的战略性作用日益凸显，也倍受重视，采 用经济制裁和金融管控手段防范和打击恐怖主义 已被各国反恐法明确为法律手段。从财产刑本身 的机能来看，它能够直接剥夺或削弱恐怖组织与恐 怖分子的恐怖活动能力。只要切断恐怖组织的经 济支撑和资金来源，恐怖组织就很容易丧失驱动能 量而陷于瘫痪，犯罪活动无以为继。因此，如果要 完全发挥外国刑事判决的承认与执行机制的功能， 就应当将罚金刑等其他种类的财产刑纳入外国刑 事判决的承认与执行内容中，将其作为打击和惩处 恐怖主义犯罪的有力手段。
5. 增设协助执行拘留机制。在诸项涉外刑事 司法合作行动中，为执行调查取证和协助调查等， 请求国还有以下合作事项或情况：第一，负有采取 措施保证本国境内被外国移交的在押人员处于被 羁押状态的义务；第二，一国请求另一国带着在押 犯罪嫌疑人或者被告人在其国内进行调查取证等 活动；第三，一国与邻国需要开展解送在押人员的 司法协助活动而请求从第三国过境。我国现行法 律规定的羁押措施难以适应上述三种情况，[15]在目 前的上海合作组织框架之内，也没有明确的协助执 行拘留机制。这是我国目前对外刑事司法合作机 制中一个不小的空白和缺陷。协助执行拘留不同 于引渡、刑事诉讼移管和被判刑人移管等机制中的 拘留或羁押措施，它只是一项刑事司法协助事项的 附带事项或义务，因此，在大多数情况下，国际上并 不将其视为一种具有独立性质的司法协助机制。当然，也有例外，如坦桑尼亚、博茨瓦纳以及澳大利亚等国的国内立法均将它作为独立的刑事司法合作机制。不过，还是有很多国际组织和国家的刑事司法协助机制对协助执行拘留措施进行了明确规定，这一点应当引起我国以及上海合作组织的注意。区域化的上海合作组织反恐刑事司法合作机制，应当补全协助执行拘留或羁押制度，将上述三种情形下的临时羁押措施明确列入其中。我们认为，应区分三种情况，分别设定一定条件。在第一种情况下，在请求国与被请求国就解送羁押人员出庭作证和协助调查达成一致协议时，被请求国依条约规定或协商协议依法负有保证被羁押人处于被有效控制状态的法定义务。这种义务是基本义务之外必须履行的附随义务，只要请求国要求解送的请求一经被请求国允诺，此种义务随即产生，而无需特别说明和强调。由是观之，它实质上也是一种不成文的国际惯例，亦因此，这种情况下的协助拘留或羁押不允许有不履行的例外条件和事由。在第二种和第三种情况下，一国前往另一国进行调查取证和进行其他司法活动，以及一国和另一国为进行刑事司法合作需要附带被羁押人员从第三国过境的情形，由于目前并没有现成的明文规定，需要各方主管机关进行斟酌和裁量。对于裁量的内容与范围，如时间、地点、停留时间、羁押方式等，需要各方通过外交途径协商。我们认为，为方便和促进上海合作组织各方进行反恐刑事司法合作和有效打击恐怖主义犯罪，减少外交途径交涉带来的程序障碍，应当区别于引渡、被判刑人移管等严格审查的程序与条件，通过条约就上述裁量问题制定更为宽松的实施细则。在执行此种临时羁押或拘留措施时，可由警察机关作出接受与否的决议，并由当地警察机关根据决议负责具体执行。羁押期限与羁押方式等规定也应灵活自由、便于操作，不宜过于僵硬和固化。
注释：
①《上海公约》第一条在国际上首次对“三股势力”进行了详细界定：“(一)恐怖主义是指：1. 为本公约附件所列条约之一所认定并经其定义为犯罪的任何行为;2. 致使平民或武装冲突情况下未积极参与军事行动的任何其他人员死亡或对其造成重大人身伤害、对物质目标造成重大损失的任何其他行为，以及组织、策划、共谋、教唆上述活动的行为，而此类行为因其性质或背景可认定为恐吓居民、破坏公共安全或强制政权机关或国际组织以实施或不实施某种行为，并且是依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。(二)分裂主义是指旨在破坏国家领土完整，包括把国家领土的一部分分裂出去或分解国家而使用暴力，以及策划、准备、共谋和教唆从事上述活动的行为，并且是依据各方国内法应追究刑事责任的任何行为。(三)极端主义是指旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或改变国家宪法体制，通过暴力手段侵犯公共安全，包括为达到上述目的组织或参加非法武装团伙，并且依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。”
《上海公约》所列附件包括《关于制止非法劫持航空器的公约》《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》《反对劫持人质国际公约》《核材料实物保护公约》《制止在为国际民用航空服务的机场上的非法暴力行为的议定书》《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。
②《上海反恐公约》规定：“恐怖主义”是指通过实施或威胁实施暴力和(或)其他犯罪活动，危害国家、社会与个人利益，影响政权机关或国际组织决策，使人们产生恐惧的暴力意识形态和实践。“恐怖主义行为”是指为影响政权机关或国际组织决策，实现政治、宗教、意识形态及其他目的而实施的恐吓居民、危害人员生命和健康，造成巨大财产损失或生态灾难及其他严重后果等行为，以及为上述目的而威胁实施上述活动的行为; “恐怖主义组织”是指：1. 为实施本公约所涵盖的犯罪而成立的和(或)实施本公约所涵盖犯罪的犯罪团伙、非法武装、匪帮和黑社会组织;2. 以其名义、按其指示或为其利益策划、组织、准备和实施本公约所涵盖的犯罪的法人，其中，“法人”指依据各方国内法的规定建立并开展活动的组织。
③主要是美洲国家组织签署的《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为的公约》《反对恐怖活动泛美公约》等。
④据新华网报道，2014 年 11 月 26 日在外交部举行的反腐败国际追逃追赃中外媒体吹风会上介绍，截至 2016 年 11 月，中国已对外缔结 39 项引渡条约(其中 29 项已生效)，52 项刑事司法协助条约(其中 46 项已生效)。至 2014 年最高法已与 125 个国家及地区的司法机构及 15 个国际或区域性组织建立友好交往，先后邀请 171 位外国首席大法官、大法官或最高法院院长、副院长来华访问。
⑤如《上海反恐公约》规定的刑事司法合作内容，包括：为追究刑事责任或为执行法院判决的引渡，立案审查，鉴定，审讯犯罪嫌疑人、被告，询问证人、被害人和其他人，搜查、扣押，移交物证，查封财产，送达文书，职责内的其他行动，保全证据，对法人采取处罚措施，被判刑人移管，确定涉嫌实施本公约涵盖犯罪的自然人的所在地，确定被没收财产的所在地，以及本公约适用范围内所包括的其他情形。
⑥《上海反恐公约》第五条规定：“一、下列情况下，有关方应采取必要的措施，确定对本公约所涵盖的犯罪的司法管辖权：(一)犯罪发生在该方境内;(二)犯罪发生在悬挂该方国旗的船舶上，或是发生在根据该方法律注册的航空器上;(三)犯罪由该方公民实施。二、各方可在下列情况下对本公约所涵盖的犯罪确定各自的司法管辖权：(一)旨在或导致在该方境内或针对该方公民实施恐怖主义行为的犯罪;(二)针对该方境外目标，包括外交和领事机构馆舍而发生的旨在或导致实施恐怖主义行为的犯罪;(三)企图强迫该方实施或不实施某种行为而发生的旨在或导致实施恐怖主义行为的犯罪;(四)在该方境内常住的无国籍人士实施的犯罪;(五)犯罪行为发生在该方经营的船舶上。”
⑦《上海反恐公约》第五条规定：“三、如果犯罪嫌疑人在一方境内且该方不将其引渡给其他方，该方应采取必要措施确定其对本公约所涵盖犯罪的司法管辖权。四、本公约不排除按照国内法行使的任何刑事管辖权。五、如果至少两方提出对本公约所涵盖的犯罪拥有司法管辖权，必要时，有关方可协商解决。”
⑧该条约第二十二条协助的范围规定：缔约双方应根据请求，在刑事方面相互代为询问证人、被害人、鉴定人和讯问刑事被告人，进行搜查、鉴定、勘验、检查以及其他与调查取证有关的诉讼行为;移交物证、书证以及赃款赃物;送达刑事诉讼文书;并通报刑事诉讼结果。第二十四条赃款赃物的移交规定：一、缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的、罪犯在缔约另一方境内犯罪时获得的赃款赃物，移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害与这些财物有关的第三者的权利。
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